MANUAL DE CONTRATACIONES

 

                                   MANUAL DE COMPRAS PÙBLICAS

AUTOR

HEBERTO GUILLERMO COREA GUERRERO

 MI FAMILIA

ROSA ARGENTINA PALACIOS PAIZ

FABIOLA ARGENTINA COREA PALACIOS

YANELY JAZMIN COREA PALACIOS

LIZIEL NAYURIBE COREA PALACIOS

YOLAINA ANDREA COREA PALACIOS

HEBERTO GUILLERMO COREA PALACIOS

DENIS VIRGILIO COREA PALACIOS

A mi madre

Andrea Corea Rueda

A Mi Suegra

Rosa María Paiz Solís

A la memoria de mi padre Rafael Guerrero Gallo y de mi Suegro Emilio Palacios López

                                                            

PREÁMBULO

Con este modesto aporte pretendo que las personas que desarrollan su labor  profesional dentro de una empresa en el seguimiento, desarrollo, control, apoyo e implementación de los procesos de compras, tengan una visión de conjunto de esta importantísima tarea hasta estos momentos considerada como de apoyo de las distintas direcciones o proyectos de las empresas, y en muchos casos la cenicienta de la administración, pasando por alto su importancia, tal es así, que si en el Ministerio de Salud no se adquieren los insumos médicos con celeridad, racionalidad y al menor costo, el fin público que tutela dicho ente no sería muy fácil cumplirlo, de igual manera el Ministerio de la Construcción si no adquiere los contratos de obras públicas en el tiempo oportuno o Educación no adquiere los suministros de tizas, pupitres, textos para el año escolar que se avecina, no podrían cumplir con su cometido. O bien, una empresa de construcción que no tenga quien maneje el aspecto técnico de la proveeduría, no podría ganar una licitación nunca y por ende sus ganancias disminuirían. Si a esto le sumamos la tendencia que se vislumbra en el horizonte de que los procesos licitatorios para adquirir bienes, obras, servicios o consultorías se están implementado cada vez en mayor medida en las empresas privadas, podríamos llegar a tener en toda empresa en muy corto tiempo, una dirección de compras o de ventas como una dirección sustantiva, de donde se obtendrán ganancias empresariales; por lo tanto, sería una dirección productiva.

Esta es un motivo fundamental que nos debe obligar a lograr tener dominio en los procesos de compras, además, de que un proceso desarrollado respetando los principios elementales que lo rigen atrae oferentes respetables que ofertarán bienes de mejor calidad y al menor costo, permitiendo a la vez mayor cantidad de proponentes que redundaría en el desarrollo de la pequeña, mediana y gran empresa y, si a esto le agregamos mayor celeridad a los procesos, o bien que sean más expeditos, eliminando todo obstáculo que les hace engorroso, sin irrumpir en los valores y principios que lo tutelan.

Considero de que el motivo esencial de que las compras públicas no tienen la importancia debida en nuestra administración estatal; es la ignorancia de nuestros políticos, los cuales llegan a ser los administradores de la cosa pública, los legisladores, los administradores de justicia, los contralores y, cuando son gobernantes, esa ignorancia no les permite trasmitir a los ciudadanos el auténtico papel del trámite administrativo de compras, a contrario semsu, tildan la formalidad de burocracia  estatal, aunque tienen la seguridad de que en rió revuelto, la ganancia es de los pescadores y, que en Arca abierta hasta el justo peca. Esta concepción de la Administración Pública burocrático inventado por los políticos ha llevado a la privatización de la cosa pública, pero la verdad no la dicen; y es que la formalidad, la objetividad, la imparcialidad, la impersonalidad, no son elementos a ejecutarse en el ejercicio de la propiedad privada, ya que esta se asienta en el principio hasta hoy universalmente aceptado, “la autonomía de la voluntad”; lo que significa que en el ejercicio de la propiedad privada se le compra la materia prima a quien el dueño de la empresa se le antoja y, firma contratos agregándoles cláusulas que no tiene ley que las limité, ya que pueden hasta modificar la ley que rige ese tipo de contrato en función de la autonomía de la voluntad, sus únicos limites de acuerdo a la ley son la moral y el orden público, pero estos excesos quien los impide. Es de aquí donde surge la frase lapidaria. “Estamos en la ley del Monte” o “La ley del más fuerte” o “El que tiene más galillo traga más pinol”.

En el Estado únicamente se debe de hacer lo que mandata la ley, y el orden público se garantiza con prerrogativas especiales o cláusulas exorbitantes que no permiten daño a la colectividad social, para adquirir bienes, obras, servicios o consultorías o disponer de bienes se precisa de procesos para formar la voluntad de la Administración Pública, imparcialidad, impersonalidad y objetividad en todo tramitación. La objetividad es la ausencia de la discrecionalidad y el cumplimiento de la formalidad. La objetividad debe en cada momento  poder acreditarse, si no se acredita, o sea si no es posible demostrarla con hechos concretos, visualisables, estaríamos frente a un acto discrecional.

La formalidad, es el único medio de lograr la objetividad del ejercicio de la cosa pública, la transparencia, la publicidad, la libertad de contratación, la no discriminación y la libre concurrencia. Olvidémonos de que el formalismo en la administración pública es BUROCRACIA. Eso lo gritan los que acarrean agua hacia su molino.

CAPITULO I

DE LA ACTIVIDAD Y FINES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

 Previo a ingresar a las contrataciones públicas, haremos un recorrido somero en torno a la actividad de la Administración Pública, los elementos que la integran, los fines esenciales y sus actividades esenciales.

 1-    ¿QUE ES ACTIVIDAD?

Al iniciar el estudio del derecho administrativo, es de mucha necesidad poder establecer claramente en que consiste la  actividad de la Administración Pública y los elementos que conforman tal actividad, para ese menester debemos de entender que ACTIVIDAD es una manifestación de voluntad correspondiente a los seres vivientes jurídicamente, sean estas personas físicas o morales.

Las personas físicas desarrollan su actividad en función de su capacidad jurídica, pueden adquirir derechos, obligarse, vender, comprar, testar, donar, elegir y ser electos.  Las personas morales o jurídicas, desarrollan su actuar en función de su constitución y estatutos, (es decir, sobre la base de su competencia reglada) y objetivan o formalizan su actuar por medio de la Asamblea General de accionistas en su caso, de su junta directiva o de su representante legal en las sociedades personales.

El Estado es una persona jurídica por antonomasia, fue creado por pacto social, la Asamblea General de Accionistas es el pueblo, la Junta Directiva son los Poderes Públicos o de Gobierno y ejerce su actividad para la realización de sus fines.

La actividad de la Administración Pública es el conjunto de actos ejecutados por órganos públicos para la realización de sus fines, exterioriza su voluntad por medio de los órganos y sus funcionarios. Su competencia es reglada.

2-     ELEMENTOS DE LA ACTIVIDAD

Los elementos de la actividad son: EL PODER, EL ÓRGANO Y LA FUNCIÓN.

a-     EL PODER.  Es la voluntad superior que coactivamente se impone en la vida social, regulando, autorizando o interviniendo en la actividad. El poder está vinculado a una o a varias personas, en nuestro medio familiar, esta vinculado al padre, a la madre, en unos casos al hermano mayor, en la Iglesia el poder se vincula con los clérigos, en la vida social se vincula con el monarca, el príncipe, con una clase determinada o con el pueblo por medio del sufragio.

b-     EL ÓRGANO. Es el instrumento mediante el cual se atiende la realización de sus fines, estos son. Ministerios, Entes autónomos, Entes descentralizados, desconcentrados, Municipios, Regiones autónomas, Empresas etc.

c-     LA FUNCIÓN. Es la actividad de los órganos. La combinación adecuada de estos tres elementos es lo que permite la seguridad jurídica de los asociados, ya que si el estado crea funciones sin órganos, su resultado es ineficaz e inocuo y cuando existen órganos por simples razones políticas y burocráticas o para satisfacer caprichos de turnos y no ejercen su real y efectiva función, generalmente resulta contraproducente a la acción administrativa.

3-     LOS FINES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

Estos fines los podemos distinguir por su importancia en Esenciales y  Facultativos.

 i.-    LOS ESENCIALES SON:

La seguridad, la Justicia, el Orden Público, Salud Pública, Comunicación, Transporte. Interés Público etc.

        ii-     LOS FACULTATIVOS SON:

Derechos de autor, Patentes de Invención, Beneficencia Pública etc.

4-     ACTIVIDADES ESENCIALES

        Dentro de las actividades esenciales de la Administración Pública están:

a- La POLÍTICA, esta es la que fija las grandes orientaciones a la sociedad.

b- La ADMINISTRATIVA,  es la gestión Pública para satisfacer el fin.

c-  La PATRIMONIAL, es la relación de la Administración Pública a través de los Contratos, los presupuestos, los impuestos etc.

 

DE LA ACTIVIDAD PATRIMONIAL, LOS CONTRATOS.

CAPITULO II

CONCEPTOS BÁSICOS CONTRACTUALES

1-     ¿QUE ES CONTRATO?

Debemos de precisar en nuestro consciente un concepto de Contrato, aún cuando los conceptos no sean lo más indicado por cuanto limitan muchas veces en la praxis el verdadero ámbito de radiación que podría cubrir el ejercicio de determinado acto jurídico, pero bien, (según nuestro código civil) CONTRATO, es todo vinculo jurídico que resulta de dos o más voluntades concertadas. Este es el concepto de contrato en donde el principio de la autonomía de la voluntad determina las disposiciones o cláusulas que estarán conformando el cuerpo del Contrato y ese mismo principio lleva a determinar que todo contrato es LEY ENTRE LAS PARTES.

En este tipo de contratos es preciso dejar claro que las normas que integran el derecho civil y que rigen para los contratos, perfectamente pueden ser mejoradas, disminuidas, modificadas y  renunciadas por las partes, siempre y cuando estas modificaciones no violenten la moral ni el orden público, rigiendo para las personas particulares el principio constitucional de que “Ninguna persona está obligada a hacer lo que la ley no mande, ni impedida de hacer lo que ella no prohíbe.”

Debemos de precisar que al hablar de contratos, estamos comúnmente refiriéndonos a dos voluntades concertadas con el fin de generar obligaciones y deberes; estas voluntades pueden derivar de dos personas físicas, o de una persona física y una persona jurídica, o de dos personas jurídicas; siendo estas voluntades regidas por el principio de  LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD. Libertad que cubre la actividad contractual en el ámbito del Derecho Privado. Principio que cada día se viene limitando en función de otros intereses. Así vemos como en el derecho bancario este principio ya no se cumple, el banco no pide el consentimiento del cliente para consensuar las cláusulas de sus contratos bancarios, el cliente lo toma o lo deja; estos contratos se convierten en Contratos de ADHESIÓN, en donde sólo existe una voluntad que determina los deberes y obligaciones, el otro se adhiere, o bien tiene la libertad de no tomarlo. En  el Contrato de tarjetas de crédito, y en el contrato de préstamo bancario ocurre lo expuesto en líneas anteriores. De igual manera en el CONTRATO DE MUTUO, ya el prestamista tiene el pagaré o contrato con sus cláusulas leoninas, renuncias de domicilio, renuncias al juicio ejecutivo para únicamente ejecutar; privilegios especiales para demandar. En ese contexto sí  todas esas cláusulas se sometieran a consensuar con los deudores, ninguno aceptaría tales renuncias o cláusulas especiales, por tanto el prestamista tiene la libertad de no prestar y el prestatario la libertad de no obtener el préstamo. ¿Esa será la AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD¿ o bien es una autonomía REGLADA.

Ahora bien, los contratos que en esta oportunidad estudiaremos si bien es cierto que no tienen mucha diferencia con el Contrato de ADHESIÓN, al menos tenemos la satisfacción que persiguen un interés distinto, como lo es el INTERES PUBLICO. En donde de una u otra manera el beneficio es social, es colectivo y dentro de esa colectividad están integrados los proveedores.

Sentadas estas premisas, atrevámonos a introducirnos en el tema de los Contratos Estatales.

2- ¿QUÉ ES UN CONTRATO ESTATAL ¿

Partiremos diciendo que: Son actos generadores de Obligaciones que celebran las entidades de dominio Estatal, previstas en el derecho, en el derecho administrativo o en la autonomía de la voluntad reglada. Este concepto nos permite identificar que la AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD se encuentra restringida, debiéndose esta restricción a que en el ámbito Estatal  el fin perseguido no es el mismo fin de los particulares, es un fin de colectividad en donde el fin de los particulares va inmerso, es un fin público, es un interés público. Y siendo que el derecho administrativo cuando se está gestando nace impregnado de interés público, su base de lanzamiento esta cubierta de interés colectivo y, siendo esa base el ámbito jurídico de aplicación de dichos contratos, no nos cabría duda alguna en afirmar que todo el desarrollo  de gestión operativa de la administración pública en compras, se rige de manera reglada. Aquí no es aplicable el principio constitucional de que ”Ninguna persona está obligada a hacer lo que la ley no mande, ni impedida de hacer lo que ella no prohíbe”. Este principio no rige para las Instituciones de la Administración Pública, estas únicamente pueden hacer lo que la ley les establece.

En esto se sustenta también la no-existencia de DISCRESIONALIDAD en la administración pública, todo acto discrecional conlleva el peso de la NULIDAD, por lo que no tienen ningún efecto vinculante jurídicamente a la administración pública cláusulas contractuales que se salgan de ese ámbito reglado.

3-     TIPOLOGÍA DE LOS CONTRATOS ESTATALES

A- EN EL ÁMBITO DISPOSITIVO

En nuestro sistema Jurídico Administrativo no existe norma alguna que separe los actos de la administración pública en actos administrativos y actos de gestión administrativa, o bien siendo más claro, en actos de derecho privado de la administración y actos de gobierno. Es importante destacar que esta separación de los actos administrativos ya fue casi totalmente superada en la concepción teórica del derecho administrativo, el Estado no puede tener doble personalidad, no puede unas veces actuar como Estado y otras veces actuar como particular, el Estado es siempre el mismo en cualquier relación que se involucre. Es de mucha importancia que no pasemos inadvertido que  en nuestro código civil que data de los finales de los años 1800  existe una norma que establece que el Estado y las municipalidades, considerados como personas morales, son capaces de propiedad particular, y tienen los mismos derechos y obligaciones que las personas civiles y naturales. Además  subdivide los bienes  en públicos, bienes particulares y comunes, Repitiéndose esa clasificación de los bienes en el Reglamento a la Ley 40 Ley de municipios, en Públicos, particulares y ejidos; aunque el sentido es que los Municipios deben de definir registralmente los Bienes que se utilizan en el servicio público Municipal y los bienes que pueden ser susceptibles de uso particular a efectos de poder disponer de dichos bienes cuando estos no están al servicio, valga la redundancia, de los servicios municipales.

En tal sentido existe separación muy definida de los actos dispositivo y los actos adquisitivos de la Administración Pública, además existe dentro del ámbito dispositivo, la incorporación de particulares al ejercicio de la prestación de servicios público, esto es así,  debido   a que el Estado de Nicaragua al llegar al decenio de los noventa, todos los servicios públicos eran asumidos por el Estado, y al llegar a la Presidencia de la República otra concepción política de la Administración Pública, se procedió a transformar por la vía de Decreto Ley y Acuerdos presidenciales la tenencia Empresarial estatizada, y digo esto por cuanto, es con la Ley 169 de 1994 y su reforma la Ley 204 de 1995 y fundamentalmente la reforma Constitucional  Ley 192 publicada el 4 de julio de 1995 en donde se elimina el concepto restringido de propiedad privada que existía, y donde se sientan las bases jurídicas para la incorporación de particulares a la prestación de servicios públicos. Estableciéndose en nuestra constitución en el Arto 99 la responsabilidad de la Administración Pública de promover el desarrollo integral del país y como gestor del bien común  garantizar los intereses y las necesidades particulares, sociales, y sectoriales, además establece que las actividades económicas corresponden primordialmente a los particulares, reconociéndose el rol protagónico de la iniciativa privada, así como las diversas formas de propiedad y de gestión económica  y empresarial privada, estatal, cooperativa, asociativa, comunitaria y mixta, y el Arto 105 de la misma constitución establece que las inversiones privadas en los servicios públicos básicos y sus modalidades así como las concesiones de explotación a sujetos privados en estas áreas, serán regulados por ley en cada caso.

Permítanme un comentario: Del noventa al noventa y cinco, toda la privatización se hizo por medio de ACUERDOS PRESIDENCIALES, O DECRETO LEY los cuales fueron vistos con beneplácito por toda la población, en ellos se crearon la Comisión de Revisión de Confiscaciones que en sus inicios fue declarada inconstitucional, posteriormente se restableció con facultades estrictamente administrativas y se creó la Procuraduría de la propiedad para que procediera a las demandas judiciales en nombre de la Administración Pública y así poder cumplir el compromiso político de campaña de DEVOLUCIÓN DE PROPIEDADES, para lo que se creó la JUNTA GENERAL DE CORPORACIÓNES NACIONALES DEL SECTOR PÚBLICO (CORNAP), quien tuvo bajo su responsabilidad la PRIVATIZACIÓN.

Enfrentando la problemática jurídica antes de la reforma constitucional del 95, de no existir base jurídica para disponer de los bienes de la Administración Pública, los señores diputados permiten que saliera a la vida jurídica por primera ves en nuestra historia, la Ley de Disposición de Bienes de la Administración Pública e Incorporación de particulares a los servicios Públicos, Ley 169 y 204, ya que en nuestra historia jurídica, la disposición de los bienes inmuebles públicos era de norma Constitucional, y nunca se había reglamentado dicha norma constitucional como corresponde por medio de una Ley,  Lo que existía eran Leyes para la incorporación de Particulares a la explotación de los recursos naturales, que es una forma de disposición de los Bienes de la Administración Pública por medio del usufructo de la riqueza nacional, los cuales se otorgan todavía a través de CONCESIONES O LICENCIAS. Estas leyes en la década de los noventa se fueron fortaleciendo y a esta altura de la Globalización, ya existen leyes para concesionar todos los recursos naturales, completándose este ciclo con la Ley de AGUAS.

Estos tipos de contratos administrativos especialmente en donde se desprende el Estado de los Bienes y pasan a propiedad particular, se formalizan por los tipos contractuales del derecho Privado, no así cuando únicamente se otorga el derecho de exploración y explotación que se realizan fundamentalmente por CONCESIÓN O LICENCIA, que son contratos estrictamente administrativos, cuyo régimen jurídico a efectos de su cumplimiento, incumplimiento, nulidad total o parcial es estrictamente del ámbito administrativa, pudiendo llegar una vez agotado la vía administrativa, al ámbito jurisdiccional, por medio de una demanda Contenciosa Administrativa.

Los Contratos en donde el Estado dispone de sus bienes no tienen una tipología especial, se hace uso del derecho común sometido a la naturaleza del Objeto. Así vemos que existen contratos de DEVOLUCIÓN DE BIENES CONFISCADOS, PROMESA DE VENTA CON OPCION A COMPRA, ADJUDICACIÓN, COMPRA VENTA DE DERECHOS ACCIONARIOS, DONACIÓN, SERVICIOS DOMICILIARES, DE SOCIEDADES, CONCESIÓN Y LICENCIAS estos contratos se rigen por las normas de derecho privado, exceptuando la Concesión y Licencias en donde el Contrato SE RIGE POR LA LEY REGULADORA DEL SERVICIO PÚBLICO o por su ley especial  y en donde de manera general dicho contrato debe contener  al menos las siguientes disposiciones.

1.-    OBJETO DE LA CONCESIÓN Y LICENCIAS.

En ambos contratos lo que se otorga por parte de la Administración Pública son DERECHOS EXCLUSIVOS para desarrollar determinada actividad, la cual puede ser para explorar, perforar, o explotar derechos, recursos naturales o Servicios Públicos, dicho de otra manera, usufructuar la riqueza pública.

2-     CONTENIDO MÍNIMO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Y LICENCIA.

          1-    Designación de los comparecientes, con sus respectivos poderes

                 del caso

 2-    Objeto y plazo del  Contrato

 3-    Delimitación de la concesión o Licencia

4-     Especificación, características y ubicación de las obras e instalaciones existentes y proyectadas, servidumbres iniciales requeridas,

5-     Programa de inversión y Cronograma de ejecución

6-     Derechos y Obligaciones de las partes,

7-     Garantías de Cumplimiento por las obligaciones derivadas del contrato,

8-     Caso fortuito y Fuerza mayor,

9-     Seguros,

10-   Causa de terminación anticipada del contrato,

11-   Sanciones e indemnizaciones

12-   Jurisdicción a someterse

13-   Regulaciones técnicas nacionales e internacionales

14-   Designación de representante legal

15-   Cargo por el servicio de regulación

16-   Sometimiento al medio ambiente

17-   Renuncia a la inmunidad diplomática

18-   Mecanismo a aplicar y destino de los activos al finalizar el plazo de concesión

19-   Prórroga del contrato

20-   Ampliación de la zona de concesión

21-   Revocatorio del contrato

22-   Forma de pago de los Bienes al finalizar la concesión

3.-    DERECHOS LOS CONCESIONARIOS

1-     Arrendar y adquirir bienes

2-     Solicitar servidumbres

3-     Libre acceso, uso, ocupación de los Bienes Estatales, Municipales

         necesarios

4-     Respeto al plazo de la concesión

         5-     Percibir los beneficios que se deriven del Contrato

6-     Derecho a transferir  sus bienes a terceros

4 -    EXTINCIÓN DE LA CONCESIÓN: CADUCIDAD, REVOCACIÓN Y RENUNCIA.

i- CADUCIDAD

Declaración de caducidad.-

a.    No se realizan los estudios, obras y construcciones dentro del plazo establecido.

b.    No se suscribe contrato en el plazo señalado

c.    por abandono de sus actividades

d.   Incumplimiento de obligaciones contractuales.

ii- REVOCACIÓN

a.    Incumpla con cláusulas contractuales.

b.   Transfiera concesión infringiendo la ley.

c.     No entre en operación en al plazo establecido

En ambos casos emite la declaración el Ente regulador en sede administrativa y se nombra interventor temporal, mientras se otorga la nueve concesión.

iii-    RENUNCIA. Conlleva la perdida de los derechos generales de la concesión.

5-     DE LAS SERVIDUMBRES.

Mutuo acuerdo: Significa que existe consenso entre las partes y se procede de conformidad al derecho civil para su formalización y demás efectos jurídicos

Judicial. Si no existe acuerdo se procede de conformidad a la ley de EXPROPIACIÓN ante los tribunales judiciales.

Las servidumbres pueden ser entre otras de : Acueductos, embalses, obras hidráulicas, de ducto, instalaciones, de subestaciones aérea o subterráneas, de paso, uso de sendero, trochas, ocupación temporal de propiedad etc.

B.- ÁMBITO ADQUISITIVO.

El aspecto ADQUISITIVO de los bienes de la Administración Pública estaba determinado antes de la década de los ochenta por el REGLAMENTO DEL PODER EJECUTIVO, que había sido promulgado a finales del año de 1929, rigiendo a partir de Enero de 1930 estableciéndose en él procedimientos para adquirir bienes inmuebles, obra pública y para disponer de Bienes inmuebles. Este procedimiento iniciaba con una solicitud del Interesado, la que se publicaba en la gaceta diario oficial, a la par que se valoraba el bien y luego pasaba a la instancia correspondiente para la debida autorización, generalmente era el Congreso de la República en compras o ventas mayores a cinco mil córdobas. El proceso de licitación para obras públicas era corto, convocatoria, propuestas y Adjudicación. Es a esta fecha y no he podido encontrar una norma para adquirir bienes, servicios o consultorías. Me atrevo a afirmar que por primera ves surgen a luz una ley en el año de 1981, que se llamó Ley de Contrataciones Administrativa de la Administración Pública, Entes descentralizados o autónomos y Municipalidades, la cual nunca se pudo aplicar por falta de reglamentación de la misma, siendo hasta el año de 1990 que se emite su reglamento e inicia en Nicaragua la historia de las Adquisiciones de manera reglada.

En el año 2000, en fecha 3 y 4 de Enero se publico la ley 327, Ley de Contrataciones de la Administración Pública, en ella se integra al régimen jurídico administrativo por primera vez todo lo relativo a las adquisiciones de la Administración Pública. Tanto su etapa Precontractual como la Contractual se rigen por las normas y los principios establecidos en dicha ley. Siendo esta ley la primera que existe como un conjunto de normas y principios que regulan el aspecto contractual adquisitivo a dirimirse en el mismo ámbito administrativo. (Existiendo ciertas excepciones que veremos en el desarrollo de este trabajo) Posiblemente no sea lo optimo, y en función de ir mejorándola para su efectiva aplicación, se hicieron dos reformas, la de junio del mismo año  que salió a luz en Ley 349 que se sustrae del ámbito de aplicación de la misma a los Municipios cuando estos adquieran  con fondos propios, se elimina la exclusividad de los nacionales de participar en Licitaciones cuando el dinero provenía de recursos del presupuesto nacional; posteriormente se da la segunda reforma bajo la Ley 427, en donde se integran de nuevo a los Municipios al ámbito de aplicación de la ley y se liberan  de la obligación de exigir la inscripción del registro de proveedores a los potenciales oferentes a los Municipio cuya recaudación anual sea menor a un millón de Córdobas y el valor de las compras no superen los doscientos mil córdobas; a la vez limitan la emisión de Garantía o Fianzas, a los Bancos y Aseguradoras, creándoles una problemática muy sería a todos los Municipios en donde no existen Bancos, ni aseguradoras; los cuales se concentran en el caso de las aseguradoras en la capital y los Bancos en las cabeceras Departamentales. Y esta problemática consiste en que antes de esa última reforma se podía otorgar garantía bajo la modalidad del depósito simple, fianza personal notariada, hipoteca, pero con la reforma limita las fianzas a los bancos y a las aseguradoras, quienes son las únicas autorizadas por la Superintendencia de Bancos. Posteriormente en Ley No. 622, Aprobada el 16 de Mayo del 2007
Publicada en La Gaceta No. 119 del 25 de Junio del 2007, se aprueban las Contrataciones Municipales, y extraen de la ley 327 a los Municipios, esto se hace para efectos de respetar la autonomía municipal. Posteriormente se aprueba la ley No. 737, Aprobada el 19 de Octubre del 2010, Publicada en Las Gacetas Nos. 213 y 214 del 8 y 9 de Noviembre del 2010, esta ley llegó con el entusiasmo de hacer el proceso de compra más operativo o expedito, y adecuarla a los tratados de libre comercio, a las exigencias medio ambientales del momento, así como a las exigencias de la ley  618 Higiene y Seguridad Ocupacional, la ley 392 de promoción del desarrollo integral de la juventud, la ley 202 de prevención, rehabilitación y equiparación de oportunidades para las personas con discapacidad y la ley 648 de igualdad de derechos y oportunidades. Todas estas leyes modifican el aspecto de idoneidad de las empresas, modifican las exigencias a tomar en consideración en las especificaciones técnicas, términos de referencia y en el cumplimiento de las Personas tanto naturales como jurídicas en sus empresas.
 Pues bien, hechas estas reflexiones pasemos a lo que venimos.

CAPITULO III

MODALIDADES ADQUISITIVAS

 1-    DE LOS PROCEDIMIENTOS ADQUISITIVOS

En este tema es necesario que definamos que los elementos esenciales que integran la contratación pública son: La Norma, el Procedimiento y los Principios. Siendo la norma desde el punto de vista formal, una regla a seguir, comportarse con la aptitud, capacidad, legitimidad, compatibilidad, objeto, y competencia debida, tanto del potencial proveedor, como del órgano público. El procedimiento, es una manera de actuar, de desarrollar, de caminar, son las modalidades ordinarias que se establecen en la ley para poder adquirir los bienes, obras, servicios o consultarías y los Principios es la parte ética que  rigen las contrataciones. Esta contratación pública se desarrolla en etapas, como todo proceso, siendo estas: La Preparación, la Adjudicación, la Ejecución y extinción de las contrataciones administrativas. Estas etapas las desarrollaremos más adelante.

La actividad de contratación administrativa adquisitiva esta sometida a las NORMAS y PRINCIPIOS del ordenamiento jurídico administrativo establecidos en la ley 737 y Ley 622 para los Municipios, por ende también sus Modalidades Ordinarias y complementarias para adquirir, así como sus tipos contractuales. Estos procedimientos son: La Licitación. Que se subdivide, en función de los valores a contratar; de su forma de invitación y del tiempo de duración en Licitación Pública, Licitación Selectiva, Contratación Simplificada, Contrataciones menores y Concursos y para los Municipios  en Licitación pública, Licitación por Registro y  siendo la otra modalidad ordinaria la Compra por Cotización.

Nada se puede adquirir fuera de estas modalidades, salvo lo que se adquiera por medio de Caja Chica, la cual tiene su propio Manual, así como las compras que están fuera de la función administrativa, las cuales deben de tener su propio manual de compras. Esto significa que en la administración pública, toda compra debe de tener una normativa de compra, esto se debe a que el control así lo ordena, para poder fiscalizar. Existen contratos públicos excluidos de la aplicación de esta Ley, pero son contrataciones especificas, tales como los contratos internacionales, los contratos para obtener licencias y concesiones administrativas, los contratos de empleo público, los contratos derivados de operaciones bursátiles y bancarias, los contratos que se derivan de fondos internacionales, las contrataciones en el extranjero para el servicio exterior, los contratos de servicios públicos (transporte), y los contratos de las empresas estatales en lo relativo a su giro ordinario. A estos contratos le son aplicables las normas de contratación indispensables como los principios y  las prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades. Existen modalidades que complementan a las ordinarias, las cuales su objetivo es todavía hacer más expedito el proceso de compra, o menos engorroso.

La Licitación Pública, es el procedimiento de mayor rigidez, y se considera que ese es el procedimiento en donde se garantiza con mayor seguridad la mejor calidad y el menor costo de lo que se pretende adquirir por el Estado, este es un procedimiento de Invitación abierta, no está dirigida a proveedor determinado, a diferencia de los otros procedimientos como la licitación por registro o selectiva que la invitación  debe dirigirse directamente por carta a los inscritos en el registro de proveedores atinentes al tipo de adquisición que se realizará, debiendo en estos casos siempre debe de ser mayor de cinco y diez para los municipios el número de inscrito, caso contrario se debe hacer uso de la publicación abierta,  y en  la compra por cotización y contrataciones menores que se debe solicitar cotización al menos a tres proveedores inscritos.

En todos los casos, sí solamente llega uno de los invitados y este llena los requisitos y su oferta cumple con lo requerido, a este se le asigna la contratación, o bien se puede dar el caso de que llegue al proceso alguien que no fue formalmente invitado éste debe de ser aceptado en el proceso, para no violentar el principio de publicidad y de libertad de contratación.

En la licitación pública, la selectiva y la por registro, siempre es necesario un pliego de bases rígido, completo, este pliego de base deberá ser homologado obligatoriamente en la pública por los potenciales proveedores,  y solicitarse aclaración en la licitación selectiva y por registros dentro de un período que esté dentro del primer tercio del plazo de la apertura de oferta, notificándose debidamente los resultados de la homologación o consultas. En el caso de que en dichos períodos o fases si se dan modificaciones sustanciales, se debe de notificar en el tiempo prudencial que permita a los proveedores organizar su oferta, en la ampliación de este período se debe de tener en consideración que se puede correr la fecha de la apertura de oferta a efectos de cumplir el mínimo de treinta días entre la invitación y la apertura en las públicas, de siete en la selectiva y de 15 en la de registro, debiéndose tomar en consideración los días que se perdieron en la homologación y sus reformas, si es el caso, como no parte del período inicial computado; debiendo reponerse esos días a efectos del cumplimiento de ley.

En el caso de las aclaraciones estas deben responderse al menos diez días antes de la apertura de oferta. En la licitación restringida, la compra por cotización municipal y en la compra menor no es que no exista pliego de base, si no que la ley permite cuando el objeto a adquirir lo posibilita elaborar términos de referencias pequeños en donde se defina claramente el objeto que se necesita. Esto permite que en las compras por cotización, en la Invitación o solicitud que se les hace a los  potenciales proveedores inscritos se integren las características del objeto a contratar. Esta modalidad de compra por cotización y contratación menor procedimentalmente no está desarrollada, por lo que cada organismo debe de emitir una normativa de compra por cotización o contratación menor debidamente autorizada por hacienda y Crédito Público a través de la dirección de contrataciones. Las otras diferencias consisten en los valores o umbrales que cada modalidad tiene definida por ley, así como el tiempo de duración del proceso, que por lógica la Pública es de mayor tiempo, y corresponde a 30 días de diferencias entre la invitación y la apertura de oferta. En la de registro el período es de 15 días, la Selectiva es de 7 días, y la compra por cotización y Contratación menor de cinco días.

En todas las formas adquisitivas tanto en las que se subdivide la licitación, como en las compras menores, existen pasos comunes, como la Invitación, la recepción y apertura, la adjudicación, el contrato y la administración del contrato. En algunos casos como en las municipales la orden de compra suple el contrato.

La garantía de mantenimiento de oferta es obligatoria en los tres tipos licitatorios, no así en la compra por cotización, que es opcional, y en la contratación menor se puede suplir por una declaración de seriedad de oferta notariada,  la garantía de cumplimiento es obligatoria en la licitación  y en la compra por cotización opcional, la Contratación menor esta exceptuada así como las consultorías, la contratación simplificada por su peculiaridad queda bajo responsabilidad de la máxima autoridad las garantías.

El procedimiento de Licitación Pública de acuerdo a la ley 737, lo debe desarrollar, la Unidad Adquisitiva,  su planificación le corresponde a la unidad adquisitiva y a las direcciones usuarias, correspondiéndole al comité de licitación únicamente evaluar y recomendar. El papel del comité de licitaciones debe de ser únicamente evaluar, y no desarrollar el proceso y a la vez evaluar, ya que estas funciones hechas por un mismo organismo violenta el control interno, se debe de respetar el principio de segregación de funciones y la delimitación de responsabilidades, que son los dos bastiones fundamentales del control interno

El procedimiento de licitación por registro y compra por cotización municipal le corresponde desarrollarlo a la unidad adquisitiva, la contratación menor le corresponde de igual manera desarrollarla a la Unidad Adquisitiva, hay que explicar que en el Reglamento a las contrataciones menores se les divide de 50, 000 hasta 5,000 y de 5,000 hacia abajo; esta última se la deja de forma completa a la Unidad adquisitiva excepto la adjudicación, y en la contratación menor arriba de 5,000 hasta 50,000 hay que hacer uso del comité de Contrataciones para su evaluación. Creo que ahí se violenta el control interno, ya que en todo proceso de compra debe distinguirse, el que autoriza, el que desarrolla, el que evalúa y el que adjudica. El desarrollo de los procesos debe de quedar en la unidad adquisitiva y la evaluación en el comité de licitación y comité de contratación. Esta Unidad adquisitiva tiene responsabilidades determinadas por ley de: planificar, programar, asesorar, resguardar expedientes, actualizarlos, poner en práctica las normativas, el control de las prohibiciones, desarrollar los procesos adquisitivos y además es apoyo administrativo de acuerdo a la ley 737 en los otros procesos adquisitivos que en donde se involucra evaluando,  como está planteado en líneas anteriores es un error que se debe de superar.

Debe de quedar muy claro es, que la unidad que desarrolle el  proceso de    

         compra debe de estar legitimada por la ley,  si existe más de una Unidad

 adquisitiva, una debe de ejercer la centralización y a las otras débasele de  

 otorgar las funciones correspondiente a la unidad que se designe a través de resolución administrativa.

2-     Del Inicio procedimental

En todas estas modalidades adquisitivas  debe de iniciarse con una resolución de inicio emitida por la máxima autoridad, excepto en las compras menores que puede ser otra unidad administrativa, esta unidad debe ser la que la máxima autoridad designe y a la vez delegue la facultad de iniciar determinada modalidad adquisitiva, esta delegación generalmente se da en las compras por cotización, pero en la modalidad que se delegue, hay que tener presente que también se debe delegar la facultad de adjudicar, por cuanto el que autoriza el inicio es el que vincula a la institución en el proceso, por lo que la adjudicación como la culminación de la etapa precontractual debe ser suscrita por la autoridad vinculante. En esta resolución de adjudicación se puede designar al funcionario que firme el contrato en nombre de la institución, debiéndose obligatoriamente que insertar en todo contrato la resolución de adjudicación a efectos de la legitimación contractual. La resolución de Inicio Obligatoriamente debe tener correspondencia con la Invitación, el documento base y la adjudicación, si no existe esta correspondencia, el proceso que se desarrolle esta viciado de Nulidad.

3-     Modalidades complementarias

Existen Modalidades complementarias que se deben utilizar dentro de las modalidades ordinarias y que nos pueden permitir mayor agilidad y seguridad en las adquisiciones, en estos casos se requiere que en la Invitación se exprese claramente la modalidad complementaria que se utilizará y, en el documento base establecer todos los por menores de la misma.

Se puede adquirir por Licitación pública o por registro utilizando la modalidad complementaria de:

i- PRECALIFICACIÓN, esta tiene la ventaja que se puede realizar antes o durante el proceso licitatorio y nos permite si es antes, invitar únicamente a los precalificados y si es durante, seleccionar previo a la evaluación a los que ingresaran a dicha etapa, la ventaja es que de antemano tenemos a los mejores ya calificados, esta modalidad debe utilizarse cuando durante el año que se avecina tengamos programadas varias licitaciones de la misma naturaleza, pudiéndose realizar una precalificación para dichas licitaciones, pero entre la precalificación y la licitación no debe existir un período de tiempo mayor a un año, si esto ocurre es necesario nueva precalificación. La convocatoria se debe realizar a como  corresponde al proceso ordinario en donde se utilizaría la precalificación. Debe existir una evaluación, la que se debe de llevar a efectos de la manera clara y precisa que se establece en las bases, el dictamen que se emita recomendando a los precalificados puede impugnarse ante la máxima autoridad y esta autoridad debe emitir un acuerdo motivado de los resultados.

ii- FINANCIAMIENTO DEL PROVEEDOR,  permite argentarse de ciertos bienes que en ese momento no existe la capacidad monetaria efectiva para poder sufragar dichas erogaciones, (pero si se deben tener presupuestados) o bien por que existe imposibilidad real de pagar al contado; y por que dicha adquisición  permite efectividad en el desarrollo de la gestión encomendada. Esta modalidad requiere constancia presupuestal de la capacidad de pago y compromiso de ingresar la deuda en los presupuestos de los próximos años, cuando el compromiso de pago cubra varios presupuestos.

Únicamente la máxima autoridad vincula a los órganos públicos, lo que significa que cualquier funcionario que adquiera al crédito sin la autorización correspondiente, cometería falta grave de servicio con sus consecuencias legales correspondientes.

iii- NEGOCIACION DE PRECIOS es otra modalidad complementaria que debe utilizarse en aquellas adquisiciones en donde solo se requiere un mínimo de idoneidad de los proveedores y la adjudicación puede basarse exclusivamente en el factor precio, en estos casos lo que se presenta es una oferta económica inicial, se evalúan los requisitos técnicos y legales, invitándose a los calificados a mejorar su oferta por escrito, si alguien no mejora se entiende que mantiene el precio original y si se da un empate se le asigna al proveedor que mantuvo desde su origen la propuesta económica y si esto persiste se debe resolver de conformidad a lo planteado en las bases.

iiii- SUBASTA A LA BAJA. En esta modalidad complementaria es necesario que los productos a adquirir sean genéricos, los cuales son los que se fabrican partiendo de patrones generales y su distribución debe ser por al menos cuatro proveedores, en este caso en la oferta no se incluye cotización, únicamente el aspecto técnico genérico, se seleccionan las elegibles y se convoca a un acto de recibo de cotizaciones, en esta sesión se levanta un acta, los oferentes realizaran su cotización verbalmente en orden, posteriormente se les pide en el mismo orden, aclaración, ampliación o mejora de las cotizaciones, todo lo que suceda en la sesión debe hacerse constar en acta, la cual debe ser remitida a la autoridad correspondiente para resolver los incidentes y su Adjudicación respectiva.

El Financiamiento, la negociación de precios y la subasta a la baja se pueden desarrollar en todos los procesos ordinarios de contratación.

iiiii CONTRATO MARCO, Este es un procedimiento en donde la Dirección General de Contrataciones, representa a las Instituciones de la Administración Pública, ella ejecuta el proceso completo y firma un contrato Marco, aunque las empresas adjudicadas pueden firmar contratos directos con las instituciones de la Administración Pública, en dicho contrato marco va establecido el precio marco propuesto, este proceso cuando se ejecuta de forma electrónica, en el portal del SISCAE, estará colgada la lista de los productos y sus precios adjudicados, los bienes deben de ser bienes comunes para todas las instituciones, por lo que deben de elaborarse fichas estandarizando el producto a comprar.

4-     SISTEMAS EVALUATIVOS EN CONSULTORÍAS

Existen también Sistemas evaluativos que deben utilizarse específicamente en la contratación de consultorías, siendo estos:

1)     SELECCIÓN BASADA EN LA CALIDAD Y COSTO. En estos casos se presentan dos ofertas la económica y la financiera. La económica se deposita en el asesor legal, se evalúa primera la oferta técnica, a esta se debe establecer una calificación mínima para poder pasar a la segunda etapa, se establece una ponderación al costo y otro al económico, de cuya suma se debe obtener el 100 porcentual. La oferta técnica se evalúa sobre la base de criterios, a estos se les establece un valor y dicha ponderación se desagrega a efectos de que el que cumpla con el criterio obtenga el mayor puntaje de ese criterio, el de la segunda posición el valor disminuido y así sucesivamente. Una vez sumados los valores obtenidos por los criterios se obtiene el puntaje de la oferta técnica de cada oferente, luego al puntaje se le sustrae el valor porcentual que le corresponde a la calidad dentro de la escala de 100 %.

Para obtener el puntaje de la oferta económica, se le da el mayor valor al menor costo e inversamente proporcional a los siguientes valores mayores en su orden. Luego que se obtiene el puntaje de la económica, se sustrae el valor porcentual que le corresponde a la oferta económica en la escala de 100%.

Posteriormente se suman las cantidades obtenidos en la económica y en la técnica y se colocan en el orden de prelación de mayor a menor, recomendándose a los tres mejores ubicados. Veámoslo en la práctica.

CRITERIOS ENTRE OTROS

a.    Experiencia del consultor

b.   Calidad de metodología

c.    Calificaciones profesionales del personal

d.   Transferencia de conocimiento

Se calificara cada criterio del 1 al 100

Calidad 60% y Costo 40%

Se valora cada criterio de forma desagregada

 A-

A)               a)  Experiencia del consultor –60(2)-80(4)-100(mayor)

              B- Calidad de metodología 80(1)-100(mayor)

              C- Calificación profesional. del personal 100(2)-80(1)-60(menos)

               D- Transferencia de conocimiento 100(10)-80(6)-60.(menos)

                    Calificación mínima 70.

           

 Formula. C = E + M + P +T /4

                 Exp.         Método.            Prof.         Transf.    

A-             80             100                   80             100           =  90

B-             100           80                     60             80             =   80

C-             80             80                     100           100           =  90

No pasaron mínimo, se notifican y se devuelven las ofertas económicas, se llama a los que pasaron el mínimo para abrir económica.

Costo menor 100 e inversamente proporcional a los demás. Formula:

Costo = 100 X –  oferta / oferta presentada.

A.     15.000              =      100

B.     20.000              =      15.000*100/20.000  =    75

C.     18.000              =      15.000*100/18.000  =    80

A.     90+100             =      94

B.     80+75               =      75

C.     90+80               =      86

2)     SISTEMA BASADO EN LA CALIDAD. El mismo proceso para la calidad, con la diferencia que la escala porcentual de 0 a 100 se establece únicamente en esa etapa, una vez obtenida el orden de prelación de la calidad, se abre la oferta económica y se establece un orden de prelación de menor a mayor costo y se inicia negociando la oferta financiera con el costo mas bajo, y si no se logra negociación se llama al segundo en el orden y así sucesivamente.

3)     SISTEMA BASADO CUANDO EL PRESUPUESTO ES FIJO. El mismo procedimiento para la calidad, las ofertas que excedan el presupuesto fijo se eliminan, luego se llama a la mejor clasificada técnicamente y se negocia el contrato.

4)            SISTEMA BASADO EN EL MENOR COSTO. Se establece una calificación mínima a la calidad, se evalúa utilizando el mismo procedimiento, luego los que pasaron el mínimo competirán sólo con respecto al COSTO.

5)     SISTEMA BASADO EN LA CALIFICACIÓN DE LOS CONSULTORES. En estos casos no se evalúan propuestas competitivas, se preparan las bases para solicitar ofertas de interés e información sobre la experiencia y competencia de los consultores referida al trabajo, seleccionándose la firma que presente las referencias más apropiadas y se le invita que presente oferta y a negociar el contrato.

                               

                                            CAPITULO IV

TIPOS CONTRACTUALES Y REQUISITOS DE LOS CONTRATOS ESTATALES ADQUISITIVOS

Existen tipos contractuales y requisitos contractuales que por nuestra práctica jurídica parecieran que pertenecieran al ámbito del derecho privado, de esos requisitos tenemos como ejemplo, el objeto, la capacidad, el consentimiento, y la solemnidad, pero analizando estos principios, podemos argüir que estos no son de derecho en particular, sino que  son de derecho propio, puesto que se utilizan tanto en los contratos civiles, como mercantiles, bancarios y administrativos; no así otros requisitos que si son de derecho administrativo. El análisis de los tipos contractuales y los requisitos de los contratos lo haremos de manera conjunta.

1- DEL OBJETO.

En los Contratos Estatales la Licitud del Objeto es indubitable, por ser de la Administración Pública donde emana la formalidad del comercio, el que penaliza la ilicitud de la actuación ciudadana y de donde emanan las leyes; pero además de lícito el Objeto contractual debe ser susceptible de apropiación para el Estado, ya que a esta fecha no se podría adquirir una parcela en la luna, ni mucho menos darla en  concesión para exploración minera, además de esa licitud y de esa susceptibilidad apropiaticia, el objeto debe ser determinado.

En tal sentido la ley tiene por objeto adquirir. BIENES; estos pueden ser Muebles e Inmuebles y la tipología a utilizar es la siguiente. Para adquirir bienes muebles se utiliza el tipo contractual de SUMINISTRO o ARRENDAMIENTO DE EQUIPO si es el caso. Para adquirir bienes INMUEBLES, se utiliza el tipo contractual de COMPRA VENTA o bien VENTA FORZADA (EXPROPIACIÓN) si es el caso, y cuando la transferencia del dominio se da entre entidades de derecho público, se pueden utilizar COMPRA VENTA, PERMUTA, DONACIÓN, COMPENSACIÓN DE CUENTAS, TRASLADO DE PARTIDA PRESUPUESTARIA y  por TRASLADOS DE ACTIVOS.

Cuando el Objeto es adquirir OBRA PÚBLICA, el tipo contractual debe ser CONTRATO DE OBRA PÚBLICA; Igualmente si el Objeto es de SERVICIOS, se denomina CONTRATO DE SERVICIO COMPLEMENTARIOS, ya que la ley cuando se refiere a servicios, esta referido a los servicios que complementan los bienes o que se derivan de la adquisición de los bienes. Ejemplo, CONTRATO DE TRANSPORTE, CONTRATO DE MANTENIMIENTO, CONTRATO DE JARDINERÍA, CONTRATO DE VIGILANCIA, CONTRATO DE LIMPIEZA, CONTRATO DE LAVANDERIA, CONTRATO DE IMPRESIONES, CONTRATO DE SOPORTE INFORMATICO en fin todas aquellas ACTIVIDADES relacionadas con el apoyo a las unidades decisorias y ejecutoras.

 Cuando el Objeto es adquirir servicios de CONSULTORIAS, los denomina CONTRATO DE SERVICIO DE CONSULTORIA.

El Objeto en la contratación de Obra Pública, puede ser todo trabajo de INGENIERIA, ARQUITECTURA, DISEÑO. Comprende todo trabajo de construcción, instalación, conservación, mantenimiento, reparación y demolición de bienes inmuebles, esto abarca toda infraestructura que se utilice en la explotación de los recursos agropecuarios, así como la exploración, explotación, localización, perforación, extracción, servicio de industria para la explotación y desarrollo de los recursos naturales. Este objeto es Obra Pública, siempre y cuando su construcción se realice con fondos de la Administración Pública aún cuando su financiamiento sea externo, y la otra condición autónoma es que dichas obras sean destinadas a un servicio público o al uso común sin importar quien las realice, sea este financiamiento privado o mixto. Con la diferencia que la ley únicamente obliga al Estado a someterse a su régimen y no a los privados.

El Objeto en el contrato de suministro, puede ser todo tipo de bien, lícito, posible que se encuentre en el comercio y además esté dentro de la facultad institucional adquirir, sea esta facultad basada en su giro ordinario o necesario para el desarrollo de su gestión administrativa.

El objeto en el contrato de servicios, es todo servicio que complemente o se derive de los bienes.

El Objeto en el contrato de consultoría, puede ser todo trabajo profesional o técnico especializado en planificación, supervisión, o evaluación de proyectos, toda asesoría o asistencia técnica especializada en diseño, administración, ingeniería, Jurídica, médica capacitación, auditoria, o de cualquier especialidad profesional o técnica que requiera el ente de acuerdo a sus funciones y facultades. No es  consultoría la relación jurídica que vincule a los contratantes con el código Laboral. Ni la contratación de abogado para ejercer el derecho a la defensa o el deber de acusar, por cuanto esta relación la rige el código civil bajo el contrato de representación o mandato; no puede ser adquisición de bienes, de obras, servicios o consultorías, contratar un grupo de ballet, sea este folclórico o de cualquier índole, ni los filarmónicos, tríos musicales o conjuntos, este tipo de materia la ley no la cubre, esta es materia laboral; la materia cultural no es posible que se determine como consultoría, ni mucho menos hacer uso de la palabra, servicio de cualquier naturaleza para querer integrar dentro de ese concepto la cultura, ya que servicios de cualquier naturaleza esta referido a todo servicio que se deriva o complementa los bienes y  aquellos relacionados con el apoyo de las unidades decisorias y ejecutoras, como el soporte informática y otros similares que no impliquen el ejercicio de competencia pública.    Así mismo no puede ser consultoría la Educación Formal que se brinda en las Universidades o Instituciones de educación superior dirigidas al público en general; en el caso  que  la Institución busque al instituto o universidad para que les especialice a sus funcionarios, esa si es consultoría en capacitación.

Existen dos modalidades que se utilizan para realizar especialmente obras como son LA GERENCIA DE LA CONSTRUCCIÓN y la ADMINISTRACIÓN DELEGADA, de las cuales considero que la primera es una Consultoría especializada que se lleva a cabo junto al desarrollo de la obra y la segunda es un Contrato de servicio complementario de mantenimiento del edificio, con la flexibilidad correspondiente en los alcances del mantenimiento, los cuales no pueden ser determinado si no hasta el momento que se descubre el techo y poder determinar las labores reales a desarrollar y su valor.

2- DE LA CAPACACIDAD.

Cuando nos referimos a la  capacidad, de inmediato la relacionamos con las personas, con la personalidad jurídica, y de esa manera  determinamos que existen personas que conforme el derecho civil tienen limitada su capacidad contractual, por que no pueden comparecer ante Notaría Pública si no han cumplido los veintiún años, como también no pueden disponer libremente de sus bienes; y si vemos el derecho mercantil permite la contratación con mayores de quince años siempre y cuando este menor sea propietario de negocios adquiridos por herencias, donaciones etc., pero solamente en lo relativo al negocio que como causahabiente o donatario administra. Y si nos referimos a Instituciones públicas, nos damos cuenta que no todas las Instituciones tienen personería jurídica, por ejemplo, los Ministerios Públicos, los Entes desconcentrados, la Contraloría General de la República entre otros, y todos adquieren bienes, hacen obras, contratan servicios complementarios y consultarías, eso nos lleva a determinar que cada persona, física, jurídica o institución debe tener UNA APTITUD para expresar su voluntad.

Para aclararnos esta situación a simple vista (o escucha) no muy clara, se precisa que distingamos la CAPACIDAD de la COMPETENCIA.

CAPACIDAD. Esta es referida al potencial proveedor, a la capacidad de actuar del particular, a la aptitud del que comparece ofertándole al Estado, a la facultad de obligarse u obligar a la persona jurídica que representa, a su carácter de representación con que comparece, a la libertad y facultad que tiene de obligarse frente a la contratación planteada, esta referida a la facultad que el derecho común le brinda, a su situación que como comerciante presenta, a la situación de sus derechos civiles, ya que este puede estar siendo demandado en concurso de acreedores para que cumpla con sus obligaciones, o bien haber sido declarado en quiebra, estar en liquidación, lo que no le permitiría tener capacidad para proveer al Estado. Si a una persona le suspenden sus derechos ciudadanos, lo declaran interdicto no tendría capacidad jurídica para contratar, y existen otros casos que el derecho administrativo los integra a la capacidad como lo es el estar inscrita en el registro de proveedores, caso contrario no puede ser proveedor de la Administración Pública.  de esto podemos deducir que la capacidad se determina en forma NEGATIVA, NO PUEDE CONTRATAR QUIEN NO CUMPLE CON LA CAPACIDAD.

Al referirnos al Estado y sus Entes Públicos no podemos hablar de capacidad, precisamente por que el Estado es una Ficción Jurídica, (la partida de Nacimiento de la Administración Pública es la Constitución Política,) él es la Persona jurídica por excelencia, (por antonomasia dicen los juristas) el es capaz de otorgar personalidad jurídica a través de las leyes, y a efectos de administrar sus funciones y territorio se divide en MUNICIPIOS, y REGIONES AUTÓNOMAS, a quienes se les otorga personalidad jurídica, y para la distribución de sus funciones es capaz de crear Entes con Personalidad Jurídica.

Pero con estos no se presenta problema alguno para poder adquirir bienes, obras, servicios o consultarías, el problema se nos presenta con la mayoría de los Entes públicos que no tienen Personería Jurídica. La explicación se encuentra en que tanto los ORGANISMOS Estatales como los FUNCIONARIOS, tienen atribuida una COMPETENCIA de la cual no pueden salirse, pues de hacerlo producirían actos sin ningún valor, estos únicamente pueden hacer lo que les está expresamente permitido, aquí no cabe el principio constitucional de que “las personas no están obligadas a hacer lo que la ley no mande, ni impedida de hacer lo que ella no prohíbe” el funcionario público y la institución sólo hace lo que se le está facultado, por lo que la competencia se determina en sentido POSITIVO, por que aquí se establece lo que se puede hacer.

Dice el jurista Héctor Jorge Escola. La competencia es la aptitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos dentro de los límites fijados para actuar válidamente.

La competencia así planteada no puede obedecer su cumplimiento a discreción del funcionario, esta entraña para la autoridad que la tiene UN DEBER DE OBRAR,, esto permite que ninguna Institución Estatal puede rehuir actuar respecto de una cuestión que es propia de su competencia, siendo esa competencia una OBLIGACIÓN INELUDIBLE.

El Jurista  FERNANDO GARRIDO FALLA, dice que es la COMPETENCIA en cuanto atribución legal de una determinada actividad a un ente público, la que legitima su actuar.

Concebida así la competencia significa que, la celebración de un contrato con funcionario incompetente, no produce efectos vinculantes al órgano estatal, esto genera una responsabilidad extracontractual que podría derivar en una indemnización por los gastos que haya podido realizar el contratado durante el tiempo que creyó en que el contrato era válido. El contrato en estos casos es nulo. Si el proveedor de buena fe no se dio cuenta de la incompetencia del funcionario, debe demandar al Estado en lo Contencioso Administrativo y  para que luego éste repita contra el funcionario lo que se pago por indemnización. Esto es debido a que todo lo relacionado a los contratos estatales dentro de cualquiera de sus etapas, una vez agotados los recursos administrativos, la jurisdicción correspondiente es lo contencioso administrativo.

Quienes tienen competencia para celebrar contratos en el estado son únicamente las máximas autoridades de los organismos, pudiéndose delegar en la resolución de Adjudicación a funcionarios de nivel directivo o ejecutivo. La delegación es importantísima para la administración pública y aún sabiendo que ella no implica que la responsabilidad del funcionario delegante desaparezca, pero necesariamente debe expresarse en la norma, caso contrario es indelegable y no se puede utilizar la analogía para otros casos no contemplados. Muchos dicen que si se puede delegar la contratación, significa que se puede delegar la Adjudicación; con esa lógica hasta podemos peligrosamente llegar a afirmar que un ministro puede delegar las funciones ministeriales por uno, dos o veinte días a quien se le ocurra.

El funcionario público en dicha calidad, tiene prohibiciones para contratar con el Estado. Así vemos que los funcionarios electos directamente en elecciones Nacionales, Municipales   y Regionales no pueden de forma absoluta contratar en ninguna parte del territorio nacional ni fuera del territorio con el Estado que representan. Así mismo los electos indirectamente, como los miembros de los poderes de la Administración Pública, los Ministros y sus viceministros, los Embajadores, miembros de cuerpos colegiados de instituciones constitucionales, Procuradores Generales ni los directores de Entes Autónomos. Estos no pueden ni físicamente, ni en sociedades, aunque tenga una sola acción.

Los familiares de estos funcionarios hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad, tienen como consecuencia de su grado de parentesco igual limitación, la ley no deja claro si la prohibición de estos familiares es absoluta o únicamente en las instituciones en donde sus parientes son funcionarios, lo que esta claro es que a estos familiares en sociedad no los cubre la prohibición, ya que la consanguinidad y la afinidad es por sangre directa e indirecta y las personas jurídicas además de ser personas distintas a las personas de los asociados, no tienen sangre. Los familiares de los diputados y concejales fueron sacados de estas prohibiciones, alegándose que dichos funcionarios no administran fondos destinados a las compras, por lo que se agrego al artículo de las prohibiciones a los familiares una colita que dice: “los que por efecto del ejercicio de su cargo tengan en su responsabilidad la ejecución de los recursos de la Administración Pública en actos de contratación.”

En el otro nivel jerárquico, las máximas autoridades de los órganos públicos y los funcionarios que tengan poder de decisión, igual sus familiares hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad, estos físicamente, en sociedad no los cubre la prohibición y la prohibición es únicamente al entorno de la Institución.

El otro Nivel se da con los empleados que laboran en los proceso de compras, en donde ellos físicamente tienen prohibido y cuando un familiar quiere proveer a dicha Institución, el empleado tiene la oportunidad de INHIBIRSE para conocer de ese proceso y así permitir que su familiar  participe en el proceso, caso contrario la oferta del familiar se descalifica,  o bien se declara nulo el contrato.

La prohibición cubre a los esposos o esposas, pero no por ser familiar, si no por que la ley prohíbe la participación de los funcionarios o empleados en los procesos de compras en donde este tenga un interés personal, familiar o un beneficio a su cónyuge.

Existen prohibiciones fuera de la consanguinidad y afinidad y corresponde a las personas que han desarrollado labores como asesores, ya sea elaborando las bases de licitación o en diseños que son parte del objeto a licitar, y el otro es cuando un proveedor se encuentre suspendido del registro de proveedores.

Es preciso que estas prohibiciones tengan una oportunidad de levantamiento de incompatibilidad, principalmente en los municipios en donde el  20% de la población tienen algún grado de familiaridad y en muchos casos, antes de ser funcionario público el Alcalde, su pariente tiene más de veinte años de ser comerciante o bien puede ser hasta su propio hermano el dueño del único centro de despacho de combustible.

Estas faltas de capacidad del proveedor, llevan a la nulidad de la contratación y a sancionar al funcionario público o empleado que conociendo o estando obligado a conocer de dichas limitaciones recomienda que se le asigne la licitación a dichos proveedores inhábiles por ley.

Aprovecharemos este acápite para hablar de las sanciones que se pueden imponer a los funcionarios o empleados públicos en el incumplimiento a su deber funcional en las compras. Iniciaremos con los altos funcionarios que tienen prohibición absoluta de contratar con el Estado, si estos violentan dicha prohibición, cometen  “Falta grave de servicio” y la sanción que le corresponde es la destitución del cargo. En estos casos le corresponde a la Contraloría conocer de este irregularidad administrativa, por lo que ella debe de establecerlo y remitir lo resuelto al órgano público que le corresponde ejecutar la destitución.

A los demás funcionarios,  la sanción se puede dar cuando que cometen infracciones,  cuando esta se comete por primera vez corresponde como sanción “apercibimiento por escrito”, y los hechos son: Por no incorporar documentos atinentes al expediente de compras. Impida el acceso de los oferentes a los expedientes a su cargo. No incluir dictámenes importantes para la evaluación con conocimiento del mismo. Retrasar el trámite de pago a proveedores. Retrasar recepción de bienes u obras, y propiciar la división ilegal de contrataciones.

Cometen Faltas y les corresponde “suspensión sin goce de salario” cuando son reincidentes de las infracciones anteriores en los últimos dos años y cuando recomienden la Adjudicación de licitaciones a los comprendidos en el régimen de prohibiciones, siempre que la haya conocido. Les corresponde “despido si responsabilidad patronal” volver a reincidir en los dos últimos años en las infracciones anteriores, se demuestre que brindó información a oferente que le dio ventaje frente a los demás, cuando se demuestre que recibió regalías y hacer que el Estado incurra en pérdidas económicas. Cometen  falta grave al servicio, cuando participa de actividades patrocinadas y organizadas por proveedores ordinarios en la institución. Todas estas sanciones se deben imponer previo un proceso ágil que deberá establecerse en el régimen disciplinario de cada institución y si no existe, al menos se le debe de otorgar las garantías mínimas del debido proceso. Darle a conocer la falta cometida, tiempo prudencial para sus pruebas y descargos y resolución. También los particulares pueden ser sancionados, y corresponde cuando las instituciones denuncian las infracciones cometidas por el proveedor ante la dirección de contrataciones del Ministerio de hacienda, quien deberá desarrollar un procedimiento sumarísimo de 3 días para vistas, y formular descargo, segundas vistas por 5 días para conclusión y 5 días para resolución, la sanción puede ser suspensión del registro de proveedores hasta por un año.

3- SOLEMNIDAD. 

Aprovecharemos el espacio de este requisito para expresarnos en torno a la adjudicación, la formalización de la contratación, su perfeccionamiento y su ejecución.

a- DE LA ADJUDICACIÓN

Al hablar de formalización necesariamente estamos hablando de solemnidades, pero esta inicia posterior a la ADJUDICACIÓN. De este acto administrativo unos sostienen que es un verdadero contrato, por cuanto la Adjudicación es la aceptación de la propuesta hecha por el proveedor durante el proceso licitatorio, pero otros sostienen que la Adjudicación es un acto unilateral, en donde el Órgano Público emite criterios relativos a las calificaciones de la oferta técnica y/o económicas y en donde el proveedor asignados puede optar por no formalizar el contrato,  bien sea no presentado la garantía de cumplimiento en tiempo o habiéndose denunciado de nulidad el proceso, este así se declara, dejando sin efecto dicha Adjudicación; por esto se aduce que este no puede ser un acto definitivo y además pertenece a la etapa pre- contractual.

b- FORMALIZACION CONTRACTUAL

La formalización del contrato tiene como objetivos garantizar la mejor comprensión de los derechos y obligaciones de las partes y además escoger la forma más segura de salvaguardar los derechos del organismo adquirente.

La legislación  establece que una vez firme la adjudicación, la máxima autoridad procederá  para la mejor comprensión de los derechos y obligaciones de las partes a formalizar el contrato de acuerdo con el modelo incluido en las base.

Bueno, para una mejor comprensión es necesario que nos preguntemos.

¿Cuando está firme el acto de adjudicación¿.

Primero. Cuando transcurren los  días que la ley otorga a los proveedores para hacer uso del derecho a impugnar el acto administrativo y estos no hacen uso de ello.

 Segundo. Cuando se denunció de nulidad el proceso y no se da lugar a la nulidad solicitada.

En ambos caso ocurre la firmeza del acto de Adjudicación.

 Recapitulando. Una vez firme el acto de adjudicación el contrato se formaliza así: 

1)   Firmando documento acorde con el modelo pre establecido

2)   Firmando escritura Pública, cuando se adquieran inmuebles.

¿Cuales son las solemnidades a cumplir¿ 1) Que el Contrato debe ser por Escrito, 3) Escritura Pública en la adquisición de inmuebles. No existiendo en lo administrativo los contratos verbales.

En tal sentido la formalización del contrato debe contener necesariamente de forma clara y precisa, el objeto de la contratación, los deberes y obligaciones de las partes. En lo general estas obligaciones y deberes deben estar referidas a los limites de la cesión del contrato, la cual únicamente se puede dar con  expresa autorización de la máxima autoridad,  debiéndose establecer en un acto motivado, indicándose las razones o motivos de interés público presentes, el contratista original no se libera de responsabilidad contractual y el cesionario debe tener las mismas calidades del cedente; debe referirse a la subcontratación, especificando las partes determinadas que son susceptibles de subcontratar previa autorización, debiéndose respetarse en ambos casos las prohibiciones de ley. Deben establecerse las cláusulas especiales que permitan al organismo dirigir, controlar y supervisar la obra. Las prerrogativas especiales como, la modificación unilateral, o suspensión del contrato en función del interés público presente, la facultad para sancionar y ejecutar garantías previo procedimiento por el incumplimiento contractual no deben de ser utilizada de forma arbitrarias, se debe de determinar la posibilidad que permite el contrato y la existencia real de las causas que pueden llevar a utilizar dichas prerrogativas, las que en todo caso deben de ser motivadas. Todas estas actividades deben de ser desarrolladas en sede administrativa, siendo uno de los privilegios de la Administración Pública la Ejecución de sanciones y garantías, todo esto debido a que la contratación pública es estrictamente del ámbito administrativo y  cuando resulten controversias le corresponde al ámbito de la jurisdicción contencioso administrativo.

Esas facultades especiales permiten al órgano público establecer cláusulas para la terminación por mutuo acuerdo de la contratación, existiendo causas de terminación anticipada imputables a dicho órgano público, las cuales se dan cuando incumple o suspende la contratación por un tiempo mayor a sesenta días,  cuando el diseño es inejecutable o cuando no existe mutuo acuerdo para poder concluir el contrato.

El contratista tiene derecho a la plena ejecución de lo pactado, al reajuste de precios y derecho al pago de interés legal, estableciéndose además el reajuste de precios cuando ocurran cambios en los principales componentes de los costos del proyecto.

c- DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO. Este momento surge no con la formalización del contrato, si no en el momento en que se cumple lo estipulado en el contrato, lo cual puede ser el ADELANTO ECONOMICO o bien un TÉRMINO DESPÙES DE LA FIRMA para iniciar la Obra. A partir de ese momento surgen las obligaciones de las partes.

Por lo expresado existen tres tipos de solemnidades 1) La Solemnidad Ad Sustanciam actus 2) La Plena . La primera se da con la escritura pública y su debida suscripción cuando se adquieren bienes inmuebles, ya que es la única manera de que nazca a la vida jurídica frente a terceros el traspaso del dominio.

La plena se da cuando es a través de instrumento privado debidamente suscrito y este adquiere valor de documento público con fuerza ejecutiva, como en estos casos.

Ambos deben de ser por escrito en documento privado o ante notaría pública; en la plena se otorga garantía de cumplimiento, no así en las compras menores, consultorías y contrataciones simplificadas. En estos casos es opcional,  no se da en la adquisición de inmuebles la cual es sustituida por cláusulas contractuales de saneamiento por evicción y vicios ocultos.

En el aspecto de la formalización del contrato y los deberes y obligaciones de las partes, no podemos dejar de comentar que cuando se contratan servicios de seguros de cualquier tipo, los términos del contrato están establecidos en la póliza correspondiente y una vez aceptado o adjudicada la licitación al que ofertó la mejor cobertura, sería imposible que el Estado haga uso de los privilegios que le otorga la ley, como por ejemplo, suspensión o terminación unilateral del contrato, por cuanto el interés público esta precisamente garantizado por la póliza de seguro. Con esto quiero dejar sentado que las prerrogativas o cláusulas exorbitantes frente al derecho privado que el Estado como garante del interés público tiene a su favor, no pueden ser utilizadas al arbitrio del  funcionario público, por cuanto ellas tienen su razón de ser de manera indubitable en los Contratos de Obras Públicas fundamentalmente.

En las otras tipologías contractuales es necesario identificar que de estas prerrogativas  se pueden establecer en el contrato, ya que en unos casos no son más que autorizaciones para modificar la prestación objeto del Contrato y la misma contraprestación. Cuando se trate de modificar el objeto de la contratación, si este fuese la adquisición de diez computadoras, creen que sería factible que posterior a la firma del contrato, la máxima autoridad modifique en función del privilegio de modificación unilateral el objeto contractual de diez a quince computadoras., o bien se le ocurra modificar la contraprestación y en lugar de pagar los diez mil dólares por las diez computadoras, decide pagar quince mil por que determinó que le servirán para ser mas eficiente en su trabajo. De donde va salir el interés público que motivará la modificación unilateral. En un contrato de adquisición de bienes de los que ya están en el mercado, es incorrecto establecer una cláusula para dirigir, controlar y supervisar el contrato. Si se firmó contrato con un hotel para alojar a cinco presidentes que visitaran el país, es incorrecto decir que el estado en función de la seguridad de los dignatarios dirigirá, controlara y supervisar el contrato, por cuanto eso es orden público y no se requiere cláusula contractual para ejercer esa labor. En este caso sin necesidad de que estén establecidos en cláusula alguna la seguridad personal se tomará la cocina y ejercerá control sobre la misma.

Las disposiciones especiales o exorbitantes corresponden esencialmente como lo dijimos a la obra pública y a contratos en donde el objeto sea el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, en la prestación de servicios públicos o en las concesiones de bienes estatales; en los demás contratos debe determinarse con mucha fineza que privilegio estatal se puede utilizar, por cuanto generalizarlos podrías caer en ingenuidad contractual, sería poco técnico un contrato que use cláusulas inaplicables, como sería utilizar la facultad de dirigir, controlar y supervisar el contrato en una consultoría, o  establecer la facultad de autorizar la cesión o subcontratación del contrato de consultoría.

CAPITULO V

DE LAS CLAUSULAS CONTRACTUALES

  DE LOS CONTRATOS ADICIONALES

La Legislación contractual permite los contratos adicionales con el fin de poder lograr la ejecución completa y de forma idónea del objeto convenido, estas adiciones pueden devenir por aumento del objeto de la contratación o por modificación de la contraprestación económica, o bien en los de obra esta adición puede recaer en la modificación al plazo de terminación de la obra.

En un contrato de Obras se puede firmar un contrato adicional no solamente para aumentar el objeto de la contratación sino para modificarlo o disminuirlo, y el Estado en función de su prerrogativa especial de modificación unilateral, lo puede hacer aunque no esté de acuerdo el constructor, debiéndose necesariamente cumplir con al justificación reglada para estos casos, la meritoriedad que justifique estas adiciones deben de estar revestidas de “Naturaleza imprevisible.”  Esto significa que al momento de iniciarse la contratación no podía preverse tal modificación, aumento o disminución. Esta adición debe de ser la única forma de “Satisfacer el interés público”. Dicho aumento, disminución o modificación no debe de superar el “ 50% del Objeto del Contrato,  ni que  el monto de la suma original más el incremento adicional que la modificación implica, exceda en más de un 10% el límite previsto por la ley para la modalidad que se utilizo en la contratación original.” Además la contraprestación o sea el valor del Contrato no debe de “Exceder el 50 % del costo original.

Los ajustes de precios únicamente se pueden dar si el contrato tiene una duración mayor a seis meses, siempre y cuando los cambios ocurran en los principales componentes de los costos del proyecto tales como mano de obra, bienes, materiales y servicios. En los contratos de menor tiempo de ejecución los precios deben ser firmes, no sujetos a variaciones, esta revisión de precios se puede dar en cualquier tipo contractual a excepción de las consultorías.

     DE LA RECEPCIÓN

En los contratos de Obra Pública existen dos tipos de recepciones, una denominada recepción sustancial  y la otra recepción definitiva.

La Sustancial se da cuando es solicitada por el Contratista, exponiendo este que la obra para el fin que fue concebida perfectamente puede ser utilizada y está en disposición de hacer entrega sustancial de la misma. Al recibirse la solicitud, el organismo dueño de la obra procederá a hacer un levantamiento de los detalles pendientes y realizará una valoración de los mismos. El Contratista tendrá un plazo que no debe pasar de noventa días para finalizar la obra. A efectos de garantizar el cumplimiento de su finalización el dueño de la obra podrá una vez cancelado los trabajos realizados, retener una suma del doble del valor de los detalles estimados.

Una vez finalizados el cumplimiento de los detalles pendientes con sus correcciones, se procede a la recepción definitiva a solicitud del contratista, y si el dueño de la obra encuentra conforme debe de suscribir la recepción definitiva.

Aquí hay que tener presente que el dueño de la obra tiene un Supervisor que lo representa y es propiamente este supervisor el consultor y asesor del dueño de la Obra, es él quien recomienda las modificaciones de las obras, sea aumentado o disminuyendo el objeto contractual y sobre sus hombros recae también recomendar la oportunidad de suspensión unilateral de la obra, o la resolución y rescisión de la misma así como recomendar la ejecución de garantías por incumplimiento del contratista.

DE LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS

La administración pública no podría declarar nulo el Contrato, pero si puede basado en sus prerrogativas especiales dejar sin efecto el contrato, y a efectos de exigir el contratista otras indemnizaciones que no las contemple la ley administrativa, deberá ante lo contencioso administrativa demandar la nulidad del contrato para que la validez del contrato se pueda retrotraer hasta tanto, no se haya declarado su nulidad. Este contrato como ya hemos hablado puede quedar sin efectos, por mutuo acuerdo, por disolución, por  suspensión y resolución contractual.

La facultad de Suspender y resolver por interés público el contrato es prerrogativa especial de la administración pública, en este caso la resolución que se adopte en tal sentido debe estar debidamente motivada, especificando si ha lugar o no a la indemnización de ley.

La disolución contractual puede ser solicitada por el contratista, cuando las causales son imputables a la administración pública, estas como hemos dejado expuesto pueden ser por incumplimiento de las obligaciones contractuales y la suspensión de trabajos por más de sesenta días, sin que medie fuerza mayor o caso fortuito, que no se lo podría imputar al dueño de la obra, o bien cuando los diseños que le entrega la administración pública son técnicamente inejecutables sin poderse solucionar sus defectos.

El mutuo acuerdo es otra modalidad para dejar sin efectos el contrato, en este caso el contratista no está renunciando a sus derechos al contrario los puede asegurar con mayor precisión.

 Hay que tomar en consideración que todos loa acuerdos adoptados en  el ejercicio de las prerrogativas especiales por la administración públicas son de inmediata ejecución y en sede administrativa. Con la oportunidad de la demanda contenciosa administrativa.

En cada caso de los planteados deben existir unos procedimientos que al menos debe contener. 1) Verificación de las causales a utilizar debidamente acreditadas 2) Notificación para audiencia con el interesado a efecto de plantearse los motivos que llevan a tal decisión, por lo que a partir de la notificación debe de existir al menos un plazo de diez días hábiles, los cuales son días de oficinas administrativas, para que se aporten las pruebas pertinentes y exprese su posición el interesado. En los primeros cinco días la parte interesada podrá solicitar que su comparecencia sea oral, después de la audiencia la administración pública tiene un plazo de un mes para dictar su resolución final. Una vez firme dicha resolución se procede a la ejecución de garantías y cláusulas penales si corresponde.

Cuando la causal es estrictamente de interés público, primero debe emitirse un acuerdo de rescisión debidamente motivado, se notificará al contratista, quien debe tener diez días para que exprese sus consideraciones. Acordémonos que aquí el contratista puede estar de acuerdo y se resuelve el contrato por mutuo acuerdo. Firme este acuerdo se procede a la Liquidación de las indemnizaciones, debiéndose fijar con todo detalle las modalidades de liquidación e indemnización que corresponden. Aquí el contratista debe de presentar el detalle de lo que considera que se le debe pagar, debidamente justificado con los medios de prueba que corresponda, no olvidando que puede darse el daño y perjuicio.

Todas estas prerrogativas se deben de cumplir previo procedimiento, en caso contrario es nulo todo lo actuada. Así vemos que existe procedimiento para resolver el contrato, lo primero que se debe de hacer y a través del supervisor es la verificación de las causales y acreditarlas en un acuerdo administrativo, este acuerdo se le notifica al contratista y se le da Audiencia por diez días para que exprese su posición al respecto y presente pruebas de descargo, en este caso el contratista tiene el derecho dentro de los primeros cinco días de los diez que tiene solicitar audiencia oral para ser escuchado personalmente y pasados los diez días, el término para la resolución final es de treinta días. El procedimiento para rescindir, en estos casos el acuerdo debe de estar soportado por estudios técnicos y de recursos administrativos si es el caso ya que la causal puede ser además por fuerza mayor o caso fortuito, una vez con el acuerdo justificativo se le dan diez días al contratista para que se prenuncie sobre su liquidación, daños y perjuicios, si los estudios técnicos o de recursos se demuestra fehacientemente la causal de rescisión, si la causal es de fuerza mayor o caso fortuito, se le debe de pagar todo lo que se le ha ocasionado al contratista, debidamente justificado. El procedimiento cuando se da término al contrato por mutuo acuerdo sólo se referirá con la prueba correspondiente a la modalidad de liquidación e indemnización y para el tiempo para resolverse es de treinta días, en caso de no existir acuerdo se puede llegar al arbitramento.

Los recursos que tienen las partes en estos casos, son los recursos establecidos para los actos administrativos. Como no existe en nuestro país, ley de procedimientos administrativos que unifique estos recursos, se debe de utilizar para el Ejecutivo,  los recurso establecidos en la ley 290, ley de Organización y procedimientos del poder ejecutivo; las leyes orgánicas de cada Institución fuera del Ejecutivo, la ley de municipios, y si no existiera ley, se debe de solicitar Revisión del acto ante el funcionario que lo emitió, luego si no satisface la repuesta, apelar ante la autoridad superior y si no tiene autoridad superior, lo contencioso administrativo.

No se debe de perder de vista nunca el no dejar de agotar las gestiones correspondientes ante la administración cuando existe el silencio de la misma en estos casos, especialmente cuando el silencio es relativo a pagos, ya que dichas gestiones nos servirán para el término legal de la interposición de la demanda contenciosa administrativa.

DE LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Nuestra legislación administrativa, no contempla mecanismos de solución de conflictos, los cuales son muy necesarios en función de evitar la parálisis en la ejecución de los contratos, ya que antes de someterse ala jurisdicción contenciosa en ejercicio de la acción contractual, son necesario mecanismos amigables de solución expeditos de conflictos, facilitándole a la administración de manera precisa, autorización para revocar los actos administrativos contractuales en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoria, debiendo ser irrenunciable el derecho a estos mecanismos.

En este caso presentaremos mecanismos de solución de conflictos que se utilizan en diversos países de América Latina y que podrían servir en un futuro a nuestra legislación contractual.

1- LA SOLUCION DIRECTA. Con este mecanismo se busca solucionar de forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas en al actividad contractual, y consiste en la solución por 2- MUTUO CONSENSO, para ponerle fin a la controversia, aquí se discute directamente el problema, se pone sobre la mesa la diferencia y se lleva al consenso deseado en donde ninguna parte sea perdedora o vencedora.

3- LA CONCILIACIÓN. En estos casos debe ser únicamente extrajudicial, y se lleva a efectos por medio de solicitud de cualquiera de las partes ante la Procuraduría de Justicia, quien servirá de conciliador y del acuerdo a que se llega se firmara por todas las partes.

4- LA AMIGABLE COMPOSICIÓN. Este mecanismo se da cuando las partes pueden someter sus controversias, siempre y cuando sean susceptibles de transacción a la decisión de amigables componedores, quienes por tal virtud, deciden con fuerza vinculante para las partes, estos podrían ser cualquier ciudadano de probidad.

5- EL ARBITRAMENTO. Este mecanismo se realiza sometiendo las controversias  a la decisión de árbitros, renunciando a someterse al ámbito jurisdiccional Contencioso administrativo y pueden ser cualquier diferencia que resulte desde la celebración del contrato hasta su liquidación y debe ser de árbitros técnicos.

nacional o para no crear en la población expectativas que no beneficien la estabilidad económica y social del país.

La emergencia debe ser declarada de conformidad a la ley de  Prevención, mitigación y atención de desastres. En este caso el Ministerio de hacienda debe de tener elaborada una normativa de compras para esos casos, aplicable en toda la nación, debiendo adecuar dichas normas a los municipios o bien facultar al consejo municipal emitir sus normativas de compras por emergencia.

CAPITULO VI

DEL SISTEMA DE CONTROL DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS

Para poder definir con certeza indubitable la forma y las competencias para poder controlar las contrataciones públicas, tenemos que iniciar expresando que la Ley de lo Contencioso Administrativo, integra como parte de la administración pública, todas las actividades de contratación que se realizan en todos los poderes de la Administración Pública, los organismos autónomos, independientes, empresas estatales, tanto en su aspecto Precontractual como contractual y Finiquito. Esto nos dice que la Jurisdicción de lo contencioso administrativo dentro del ámbito judicial es la facultada para ejercer el control de legalidad de los actos administrativos o simples vías de hecho que en el desarrollo de esa actividad se realicen. Ya tenemos claro al primer órgano que ejerce control en las compras públicas.

Para poder determinar el segundo órgano de previo debemos de conocer que todo comportamiento humano se rige por normas, estas pueden ser, normas sociales, morales, religiosas o jurídicas. De las primeras tres se puede decir que cuando las hacemos nuestra es debido al principio de libertad inherente al ser humano, pero no podemos decir lo mismo de la norma jurídica, ya que esta nace del poder, es una norma imperativa, no puede quedar al arbitrio de la persona cumplirla o no cumplirla, simplemente si se incumple o se deja de cumplir, se sanciona a la persona que no la acata, pero indistintamente a esa obligatoriedad, dicha norma es el paradigma nuestro para comparar nuestro comportamiento jurídico, y si actuamos frente a la norma de manera incorrecta podríamos corregir nuestro comportamiento. A esta actuación de comparación frente a la norma cuando la hacemos nosotros mismos se llama Control Interno y cuando lo hace otra persona se llama control externo. El control Interno se subdivide en control previo, control concurrente y control interno posterior y el control externo es únicamente Control Posterior. El control previo y Concurrente le corresponde su ejecución a la administración pública, el control Interno posterior le corresponde a la misma administración, con la diferencia que los primeros van integrados en los procesos o se pueden dar al momento que ocurre el hecho y el tercero o sea el control posterior interno, se puede dar una vez que concluye el acto. Pero existen actos administrativos que pueden ser concluidos en etapas claramente definidas y, en estos casos no necesariamente  se debe de esperar a que concluya toda la actividad administrativa, por cuanto se considera como un hecho posterior la finalización de cada etapa definida. En ese sentido se puede hablar de Control sucesivo. El Control posterior lo realizan organismos externos a la administración pública. Pero en el caso que nos ocupa este control de los bienes y recursos de la Administración Pública le corresponde a la contraloría General.

Es necesario que tengamos presentes que los elementos del control son: La norma, la Comparación y la Corrección.

Que las operaciones administrativas fundamentales son: La planificación, la dirección, la organización, el desarrollo y el control.

Que dichas operaciones administrativas una vez estructuradas o puestas en prácticas se convierten en el proceso administrativo y siendo el control parte inherente a esos procesos, debemos de conocer cual es el control que se le facultad constitucionalmente a la Contraloría, por lo que es necesario que desglosemos las facultades y funciones que la constitución política le establece a la Contraloría General de la República:

A esos menesteres debemos de conceptuar lo siguiente.

Que se entiende por: Rector, Sistema, Control, Administración Pública, Fiscalización, Bienes, Recursos, Preventivo, Sucesivo, Uso, Fondo, Fondo Público, Gestión, Examen, y Finanzas Públicas.

Sistema. Es un conjunto de principios normas o reglas enlazadas entre sí acerca de una ciencia o materia que contribuye a una finalidad.

Rector. Persona que rige o Gobierna una Institución

Control. Representa una fiscalización, comprobación o vigilancia.

Administración Pública. Es la actividad de los órganos de la Administración Pública en todas sus escalas y jerarquías.

Fiscalización. Función de fiscalizar, criticar, enjuiciar, inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar. Estar al tanto, Seguir de cerca.

Bienes. (Bien). Utilidad, beneficio, caudal, hacienda, dentro de ese sentido los bienes son de muchas clases, pueden referirse a un concepto inmaterial y espiritual o a una materia. Son los objetos inmateriales susceptibles de valor, así como también las cosas, y el conjunto de los bienes de una empresa constituye su patrimonio.

Recursos. Bienes de toda índole, dinero, subsidios, subvenciones, elementos o medios, sagacidad o posibilidad para un acto o proceder.

Preventivo. Adecuado para prevenir.

Uso. Acción y efecto de servirse de una cosa, de emplearla o utilizarla

Fondo. Conjunto de bienes de una persona o entidad.

Gestión. Acción y efecto de gestionar, administrar y hacer diligencias conducente al logro de un asunto público o privado.

Examen. Estudio de un hecho, averiguación, investigación.

Finanzas públicas. Recursos o rentas públicas, recaudadas y administradas por el Estado, destinado a la satisfacción de las necesidades generales de la población.

Sucesivo. Que se sigue.

Esto significa que la Contraloría tiene facultad para emitir normas de Control, y siendo que el control como sistema está conformado por el control Interno y el control externo, y a la ves estos se subdividen, el control interno en control previo, control concurrente,  y control posterior interno, y el control externo que tiene bajo su responsabilidad el subsistema del control posterior, el control sucesivo o concomitante y el control preventivo.

 No es de mucha inteligencia determinar que a dicho órgano le corresponde emitir normas de control previo, sucesivo o concomitante o concurrente y posterior. Además significa que la contraloría puede realizar, Auditorias que son comprobaciones, puede realizar estudios, investigaciones, averiguaciones, inspecciones, vigilar, cuidar, estar al tanto, seguir de cerca, a todo el caudal, actos o proceder de la administración pública.

Este es la facultad constitucional de la Contraloría General de la República. Lo que significa que las Contrataciones están dentro del ámbito de control de ella, permitiéndose desarrollar en ellas no solamente el Control Posterior, a como erradamente se conceptualiza en nuestro país, aún a sabiendas que sus facultades esenciales son dadas por nuestra Constitución, también la contraloría debe de velar que el control previo se implemente y que el control concurrente, sucesivo y preventivo, permita el mejor desarrollo de los procesos de compras. No existe una norma  que exprese que el control que le corresponde a la contraloría es únicamente el Control Posterior a secas, y que las otras formas de control son exclusivas de la administración pública. Si existiera fuera una norma inconstitucional. Si bien es cierto que la contraloría no se involucra en el ejercicio del control previo ni el concurrente, sí es su responsabilidad velar, estar al tanto que se implementen dichos controles en todas las instituciones Estatales.

Querer asumir la función que nuestra Constitución le otorga a la Contraloría General de la República, como fuera de la concepción que se tiene de los órganos Controladores en el Mundo, fundamentalmente de los principios que devienen de la INTOSAI o de los Órganos contralores del Canadá y Estados Unidos, es no darse cuenta que en Panamá, la contraloría tiene dentro de sus facultades la ejecución del control Previo.

Si bien es cierto que los órganos contralores en Europa, Estados Unidos, Canadá, su papel fundamental es la Corrección, por ser este el fin del Control, también es cierto que esos países para llegar a ese objetivo feliz, pasó por la etapa que nuestro país esta viviendo en estos momentos hace doscientos años, y no es posible que se quiera integrar nuestro país al nivel de los órganos fiscalizadores Europeos o de América del Norte, que nos llevan más de doscientos años de ventaja en el desarrollo de la conciencia de administración pública en sus ciudadanos. Aquí vivimos todavía del clientelismo político, que es un estadio de tapa rabo político, a tal grado que la ley de servicio civil y carrera administrativa es dañina para los políticos y por eso en el año dos mil dos, no existe ley de esa naturaleza.

En tal sentido se precisa que el órgano superior de control coadyuve de forma efectiva con la administración pública en el desarrollo e implementación de un verdadero control previo en las compras y si es posible implementar el control concurrente como un remedio transitorio que permita además del manejo integral de las adquisiciones, la probidad en el desarrollo de los procesos.

CAPITULO VIII

               DE LA FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

El Estado como persona jurídica es inmaterial, es una ficción jurídica, no tiene conciencia, NO TIENE VOLUNTAD que es de donde supuestamente se origina la voluntad en los seres pensantes. El Estado per se no piensa, no puede distinguir lo bueno de lo malo, lo que necesita o no necesita, a esos efectos se crearon los poderes o gobiernos y a cada uno de ellos se les otorgó una función. Así vemos que al poder Legislativo se le creó la función de crear la norma, este dota al Estado de la Regla a seguir. Al poder Ejecutivo se le da la función de ejecutar o hacer que se ejecute la norma, que se siga la regla. Y al poder Judicial la función de la seguridad jurídica, de sancionar previo proceso a quien violente la norma.

Así las cosas, podemos decir, que la decisión de la Administración Pública en lo relativo a sus contrataciones esta plasmada en cada ley.

En el caso que nos ocupa la ley 737, ley de Contrataciones de la Administración Pública, establece que para poder adquirir, bienes obras, servicios o consultorías hay que seguir determinado procedimiento y una vez desarrollado dicho procedimiento se contrate con la oferta que le satisfaga su necesidad tanto en costo como en calidad. De esa manera la ley nos dice que su voluntad hay que formarla por medio de un proceso, si no se siguen esos procedimientos la voluntad de la Administración Pública está viciada y por efectos de esos vicios es nula toda contratación que de ella se derive. En ese sentido provee de principios para hacer de las contrataciones una actividad ética.

Nadie podría adquirir un bien cuyas características y valores dependan de la voluntad de una persona en particular, si fuese con su propio dinero estamos absolutamente seguros que esa persona antes de comprar, haría un recorrido por distintos lugares en donde se vende dicho producto a efectos de tener conocimiento de manera objetiva por donde anda el valor de mercado del bien y su respectiva calidad. Una vez que se formó el conocimiento mercadotécnico del bien, procederá a adquirir el de mejor calidad y a la casa que le ofrezca el costo más bajo. Esa persona formó su voluntad frente a la necesidad de adquirir un bien, y lo hizo bajo el principio de la Libertad de contratación.

                                            DE LOS PRINCIPIOS

La base dogmática de las contrataciones públicas son precisamente los principio, y hay quienes afirman  que desarrollando procedimientos eficientes, en igualdad de condiciones, transparentes y con la mayor publicidad posible, se atraen proveedores mas responsables que permiten proveer los bienes, servicios, obras o consultoría de mejor calidad y a los costos mas satisfactorios para la economía estatal. Además es necesario dejar claro la responsabilidad de la Administración Pública por su papel de conductor de la sociedad. Dentro de este ámbito es su deber velar por la competitividad, velar que los agentes privados al momento de proveer actúen sin posición dominante, de tal manera que no se puedan manipular los precios, ya que en caso contrario el Estado sería Ineficiente y victimas de prácticas corruptas, ya que se permitirían las rentas fabulosas en detrimento del erario público, por ende se afectaría la salud de las finanzas públicas, el desarrollo de los mercados y la confianza ciudadana. Esta situación hace surgir el subdesarrollo, la deslegitimación institucional por que erosiona la gobernabilidad y logra propiciar sentimientos de frustración en la ciudadanía.

Para no hacer más dogmática esta parte veremos un tanto práctico

estos principios e iniciaremos con el Principio de: EFICIENCIA.

De este principio surge, LA PLANIFICACIÓN de las compras, que no es más que la identificación de la necesidad institucional. Que materiales de oficina se necesitaran, cuantos equipos computarizados, cuantos vehículos de trabajo, cuantos escritorios, sillas, muebles de recepción, cuanto en servicio de mantenimiento necesitare para esos bienes, cuantas obras se construirán y cuantas consultorías necesitaremos para mejorar nuestra gestión.

La planificación es indispensable para todo tipo de proyectos que necesitemos realizar. Una vez que hemos identificado las necesidades confrontarlas con la capacidad presupuestal de la institución y definir las prioridades sobre la base de la economía real, posteriormente y una vez establecidas las estimaciones se deben agrupar las adquisiciones para establecer la modalidad adquisitiva que se puede realizar. Las características, cantidad y montos de los contratos a licitar deben de ser tales que permitan su adecuada administración y se pueda alentar la máxima competencia entre los licitadores, aquí se debe de plantear en que momento necesito dichos bienes, las obras, los servicios y las consultarías, a efectos de PROGRAMARLAS en el tiempo y en el espacio en función de nuestras necesidades reales, esta programación se debe de publicar a efectos de poder hacer uso de la licitación por registro y restringida. La programación puede ser modificada por circunstancias que no fueron posibles preverse al momento de su elaboración.

De esto podemos deducir que, si como institución no se realizan estas operaciones administrativas, la gestión sin duda será ineficiente y no se podrán llenar las necesidades que se requieran para el desarrollo de la gestión administrativa encomendada.

Toda Institución de la Administración Pública debe de programar sus compras, y además de programarlas, cuando la modalidad adquisitiva a utilizar es por cualquiera de las modalidades de la licitación, se debe de publicar dicha programación, a efectos de poder desarrollar la modalidad Por registro y Restringida, a esos efectos se debe de preparar un documento que contenga como mínimo, el objeto o materia a adquirir, el período en que se pretende desarrollar el procedimiento, el presupuesto estimado de la contratación la cual debe corresponder con la modalidad adquisitiva a emplear. Para mayor pragmatismo presento un modelo de programación utilizado con mucha normalidad por Instituciones Públicas.

                                  

                                          

                                        PRINCIPIO DE IGUALDAD,

                             PUBLICIDAD Y LIBRE COMPETENCIA.

La publicidad es condición necesaria para cumplir con la libre competencia, ya que si no informo al público de manera previa de mis necesidades, no existirán proveedores capaces de cumplir en el tiempo ni en la cantidad los bienes que se necesitan, además que tendré una mínima participación de oferentes, limitando de manera directa a los oferentes pequeños que por su capacidad económica no son capaces de mantener en existencia bienes en cantidades considerables, violentando de esa manera el principio de igualdad, ya que no existe un trato igual en la repuesta del proveedor, producto de la no comunicación previa de las necesidades. No es igual comunicar con quince días de anticipación que se necesitarán doscientas resmas de papel para una librería grande, que para una pequeña en donde esas doscientas resmas de papel es su inventario de cada dos meses. Y ambas tienen el mismo derecho de participar como proveedor de la Administración Pública.

Cumpliendo estos principios se permite adquirir las necesidades de manera oportuna, al menor costo, con la celeridad y racionalidad correspondiente y se permite una mejor distribución de los contratos de la Administración Pública, no permitiendo la concentración contractual en los mayoristas, por ende el desarrollo mas equitativo de la mediana y pequeña empresa comercial o industrial, por que no debemos de obviar de que el Estado es el mayor Comprador, de bienes, obras, servicios y consultorías.

Existen muchos principios aplicables a las contrataciones como la Buena fe, el equilibrio entre las prestaciones, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, que además son principios reguladores de la función administrativa en general y otros que surgieron de un famoso fallo Blanco del tribunal de conflictos de Francia, donde se habló de la Autonomía de los derechos administrativo, de la aplicación del derecho Público en la determinación de responsabilidad de la Administración Pública, reglas que son diferentes al derecho privado. Así se habla del Principio del Interés Público o colectivo, del principio de la continuidad y regularidad de los servicios públicos, el principio de los privilegios o prerrogativas de la Administración Pública, mediante los cuales está dotado de poderes o facultades que lo colocan en un plano de superioridad frente al particular cuando entra en relación con éste, en contraposición a las relaciones entre particulares que se encuentra en un plano de igualdad. Dentro de esas facultades se encuentran, control y dirección del contrato, que se concretan en la modificación, terminación e interpretación unilateral; el control de autotutela, prerrogativa en donde la administración esta facultada para actuar por si misma directamente, sin tener que acudir a los jueces en protección del interés general que se halle amenazado.

El Principio del debido Proceso. Este principio es el que permite además de que se cumplan con los actos  procesales administrativos a tener el derecho de Objetar, pedir aclaración, impugnar y recurrir de nulidad de los procesos de compras. En la Licitaciones públicas después de la homologación de las surge el derecho de OBJETAR LAS BASES, y se debe de basar en la violación de los principios contractuales, violación a las normas o bien al favoritismo que se desprende de las bases hacia un proveedor determinado, este se interpone ante el Comité de Licitaciones dentro del primer tercio del plazo para presentar ofertas, quien tiene cinco días hábiles para emitir una resolución motivada, si se declara sin lugar el término para la apertura de oferta no se modifica, pero si declara con lugar se modifica este término iniciándose dicho plazo a partir de la notificación de la decisión.

LA ACLARACION. Esta oportunidad surge cuando se notifican las recomendaciones de parte del comité de licitaciones, y se interpone ante el mismo comité, ya que dicha aclaración es en función de que la recomendación, es confusa, ambigua y contradictoria, o bien por que se dio en ella omisión relevante que le perjudica en el lugar de la prelación recomendada, si es la unidad adquisitiva quien desarrolla el procedimiento es ante ella que se interpone dicha aclaración y el tiempo para su interposición es de tres días hábiles desde la notificación de las recomendaciones, teniendo cinco días para resolverlo

LA IMPUGNACION.  Este derecho no requiere de previo que se haya interpuesto aclaración, ya que si otro proveedor interpone aclaración lo que se da, es que el cómputo para interponer impugnación se suspende e inicia a corres hasta que se resuelve la aclaración, el tiempo para interponerlo es de tres días después de notificado de las recomendaciones y si se dio aclaración dicho término comienza a corres después de que se notifica la resolución de la aclaración. Este derecho debe de estar basado estrictamente en el SISTEMA EVALUATIVO, cualquier subjetividad implementada en la evaluación, cualquier error de forma o de fondo sea subsanable o no y que se considere que esta mal aplicado, en el sentido de que no es objetivo el razonamiento utilizado para su implementación, por lo que se debe de corresponder los hechos con la norma y no plantear los hechos sin sustento normativo, debe de ser subsumido el hecho en una norma aplicada. Este recurso se interpone ante la Máxima autoridad institucional, quien de inmediato debe de convocar a constituirse un comité REVISOR quien deberá de conocer de la impugnación, es importante de lo que se recurra, ya que el comité no podrá pronunciarse más haya de lo pedido en la impugnación, pero estará en la obligación de darle a conocer a la máxima autoridad de las violaciones de procedimientos encontrados en el desarrollo del proceso de los cuales no se le permite pronunciarse, pero recomienda a la máxima autoridad una acción legal establecida en la ley a seguir. Las recomendaciones del comité revisor no son notificadas a los oferentes, ya que estas no pueden ser impugnadas por cuanto la labor de dicho comité es de coadyuvar con el  cumplimiento del principio de legalidad y la recomendación que haga, la máxima autoridad no esta obligada a acatarla, por cuanto la ley faculta a la máxima autoridad a disentir y en ese caso debe de declarar desierto el concurso e iniciar uno nuevo.

EL RECURSO DE DENUNCIA DE NULIDAD. Este recurso se interpone ante la Contraloría General de la República y hasta estos momentos es con este recurso que se concluye con la  vía administrativa y esta basado en la facultad de control posterior que ostenta la Contraloría, este recurso no se debe interponer en contra de las recomendaciones del comité Revisor, por cuanto esta no es impugnable, hay que esperar que la máxima autoridad emita su resolución adjudicando, o bien que se declare desierta la licitación violentando la ley, y es a partir de esta notificación que comienza a correr el término de cinco días para su interposición, si la máxima autoridad declara desierto el concurso, significa que no hubo adjudicado, por lo que el término de cinco días para interponer el recurso no podría darse, ya que la ley establece cinco días después de notificada la resolución de adjudicación, aquí se puede dar el caso de que la máxima autoridad considere que el recomendado no es el idóneo y declara desierto el concurso, pero no motiva la resolución, ni establece que su base para declarar desierto el concurso es no estar de acuerdo con el último dictamen, que es lo que le faculta la ley, En estos casos cualquier proveedor puede recurrir de simple denuncia ante la Contraloría denunciando las violaciones que le perjudican. La base de interposición de este recurso es más amplia, puede ser por cuestiones técnicas, por violación a los principios, por violación al procedimiento, por violación a las normas, pero cada una de las situaciones planteadas deben de ser especificadas con su debido sustento sea material o jurídico, si lo denunciado es técnico debe de acompañarse dictamen o estudio de profesionales doctos en la materia. Además se debe de cumplir con otros requisitos procesales administrativos como legitimidad, garantía y tiempo. Se han dado casos en que el que presenta la oferta es comercial el buen gusto y comparece, TYSSON representante de la sociedad anónima TYSSONSA, interponiendo el recurso y al verificar los atestados, la garantía esta a nombre de TYSSON y la Inscripción como proveedor esta a nombre de la sociedad anónima. Y el señor TYSSON alega que es él el único dueño de comercial el buen gusto. Por lo que es preciso que la inscripción como proveedor, la garantía y la interposición del recurso sea a nombre de una sola persona sea esta natural, jurídica o comercial. Este recurso se debe de resolver en veinte días hábiles. La declaración final de este recurso puede ser ha o no ha lugar y si ha lugar se puede mandar a subsanar el error, si es insubsanable se declara la nulidad, por lo que esta nulidad puede ser parcial o total. Y si no ha lugar la Adjudicación se confirma.

CAPITULO IX

1- DE LA ORGANIZACIÓN

                        a-   INICIO DE LOS PROCEDIMIENTOS.

Toda modalidad de contratación que se pretenda utilizar para que el estado pueda adquirir sus necesidades debe de Iniciar con una Resolución de Inicio, esta resolución es la señal de partida del proceso adquisitivo y  ella  debe contener:

Ø La autorización de iniciar la modalidad adquisitiva.

Ø  El presupuesto disponible y su origen

Ø La modalidad que se utilizará

Ø  los bienes,( obras, servicios o consultoría) que se adquirirán

Ø  La unidad que desarrollará el procedimiento

Ø  La conformación del comité de licitación cuando corresponda y quien lo presidirá,

Ø  La orden de la preparación de las bases o los términos de referencias de lo que se adquirirá.

Ø Obviamente se debe de establecer la justificación de la compra.

Ø  Esta resolución debe ser suscrita por la máxima autoridad.

Ø La suscripción de esta resolución es delegable pero debe de hacerse en una resolución de la máxima autoridad.

b- PROYECTO DE RESOLUCIÓN DE INICIO

RESOLUCIÓN No. _______

El Ministerio de la Esperanza en uso de las facultades que le confiere su ley creadora y Ley 737 “Ley de Contrataciones de la Administración Pública” y Reglamento a la Ley 737,

CONSIDERANDO:

Ø La Administración Pública debe garantizar la transparencia de todos los procedimientos Adquisitivos, y se logra prestando debida atención a  los principios que rigen las contrataciones.

Ø Que la programación de Contrataciones del presente período presupuestario fue  publicada por esta Institución, y existiendo el debido presupuesto que proviene de fondos--------------- disponibles para adquirir-------------------------------------, se debe dotar a la Institución de dichos bienes.

Ø El Procedimiento que corresponde a esta contratación es ______________________ Por lo que:

                                                          

ACUERDA:

1)   Autorícese Iniciar el Proceso de  _____________________, para la contratación de ________.                

2)   La Unidad que estará a cargo del desarrollo del proceso será el comité de licitaciones teniendo como su asesor, y apoyo administrativo durante todo el proceso así como dar seguimiento a la Unidad adquisitiva.

3)   Se designa al COMITÉ DE LICITACIÓN, el que estará integrado por los siguientes miembros:

Ø Juan López Coordinador de la Unidad de Adquisiciones,

Ø  Ernesto Sánchez en representación de la Unidad que  hará uso de la adquisición.

Ø Terencio Madriz Jefe administración, quien lo presidirá

Ø El Licenciado Salomón Juárez en su calidad de asesor legal del comité

Ø Roberto Espino especialista en la materia a adquirir.

Se nombra supervisor para la verificación del objeto de la contratación al Licenciado Roberto Araica a quien se le dota con los recursos materiales  y humanos  para su labor.

Notifíquese de la presente resolución.

Dado en León, a los diez días de Abril del año dos mil dos.

Firma

Máxima Autoridad-Director

c- EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO

Partiendo de esta resolución se da inicio a todo procedimiento de Contratación, por lo que el expediente Administrativo que para tal efecto se lleve para cada proceso debe contener.

a- En una licitación.

Ø Resolución de Inicio

Ø Invitación a la licitación

Ø Acta de Venta de documento base

Ø Acta Homologación de las base o aclaración de las mismas

Ø Acta de Visita al sitio, si es obra lo que se adquirirá

Ø Acta de recepción de Ofertas

Ø Acta de apertura si se da en dos momentos

Ø Acta de traslado de ofertas al comité de licitación si el que recepciona es otra unidad

Ø Actas evaluativas

Ø Recomendación de evaluación

Ø Adjudicación

Ø Contrato

Ø Recepción de la Obra

Ø Todos los previos

b- En una compra por cotización

Ø Resolución de Inicio

Ø Solicitud de cotización

Ø Cotización

Ø Evaluación

Ø Recomendación

Ø Adjudicación

Ø Contrato

Ø Recepción

3- En una negociación directa

Ø Resolución declarando la exclusión de procedimiento

Ø Contrato, u  orden de compra y factura

Ø Recepción

Este expediente administrativo será custodiado y resguardado por la Administración y si existe una unidad adquisitiva especializada, será esta unidad la responsable de dicha custodia.

No existe duda alguna que el responsable principal de la Organización de los proceso de compra, desde su planificación, organización, desarrollo y supervisión es la máxima autoridad, pero la ley le forma unidades en donde este puede delegar funciones, como la Unidad Adquisitiva, a quien se le dan funciones de Planificación, Organización y desarrollo de las compras, también asesora a las otras unidades como al comité de licitación y al comité revisor.

El comité de licitación puede, en los procesos públicos y por registro facultado por la máxima autoridad, conocer desde la elaboración del pliego de base hasta las recomendaciones, en este caso la unidad adquisitiva es su asesora y notificadora o bien apoyo administrativo. El revisor únicamente revisa las impugnaciones que  se hacen ante la máxima autoridad contra las recomendaciones del evaluador.

Es preciso dejar sentado que estas unidades administrativas, no tienen sustitutos, en el caso del comité de licitaciones si el que lo preside no se encuentra en la sesión, no se puede dar la sesión, ya que la apertura de la sesión y constatación de el quórum de ley esta bajo su responsabilidad, por lo que administrativamente no tendría ningún valor la apertura de oferta o sesión evaluativa si no existe quórum ni se encuentra quien lo presida.

d-  DEL DOCUMENTO BASE

Como su nombre lo indica este instrumento administrativo es el que contiene todos los por mayores y pormenores que servirán de guía para el desarrollo del procedimiento especifico, los datos necesarios de lo que se pretende adquirir a efectos de que el potencial proponente pueda de manera eficaz hacer la oferta de mejor calidad y costo para poderse alzar con la Adjudicación correspondiente. El documento base juega un papel preponderante en los procesos licitatorios, entre más claro se redacte, libre de criterios subjetivos y sin muchos entretelones, de la misma manera obtendremos la oferta, clara, objetiva y precisa. Pasemos de manera práctica a los instrumentos que lo integran.

2-DEL DESARROLLO

INVITACIÓN, O CONVOCATORIA. Primero determinemos que esta puede darse en un llamado público o privado y su contenido debe ser el siguiente.

I – CONVOCATORIA

Ø Identificación de Organismo Adquirente y su base legal que lo justifica.

Ø Identificación del tipo de licitación

Ø Objeto de la Licitación (proyecto)

Ø Cuerpo de la Invitación

Ø Unidad administrativa invitando facultado por resolución de Inicio, dirigida a proveedores potenciales y su tipo de actividad, capacidad que deben ostentar, señalando objeto que se pretende adquirir y la forma de presentar la Oferta.

Ø Origen de los fondos

Ø Lugar de entrega o realización del objeto, plazo y su computo

Ø Forma de adquirir las bases, especificando, lugar, fecha, horas

Ø Valor de las bases, forma de pago y  retiro de las mismas

Ø Valor jurídico de las bases

Ø De la oferta

Ø Idioma

Ø Moneda

Ø Lugar de entrega

Ø Fecha, hora

Ø Apertura de oferta, lugar, fecha hora y quienes deben estar presentes

Ø Oferta no recibida

Ø Retiro, modificación, y corrección de oferta

Ø Garantía, monto y duración

Ø Homologación de las bases

Ø Visita al sitio, si es Obra

Ø Momento de presentar certificado de inscripción.

Presentamos un modelo que se ha utilizado en el Estado, para que nos sirva como guía, el estilo, o estructura, así como el orden del contenido que tiene el modelo puede variar conforme el criterio de elegancia o presentación que tenga el que elabora el trabajo. Si se puede reducir el tamaño, siendo conciso con el contenido es perfecto.

                            El MINISTERIO DE LA ESPERANZA.....

CONVOCATORIA A LICITACIÓN  No.  _____

PROYECTO PARA __________________

                            

La Unidad de Adquisiciones  del _____________ entidad  adjudicadora a cargo de realizar el procedimiento de contratación bajo la modalidad de ____________ según Resolución de Inicio No. de la máxima autoridad invita a las personas naturales o jurídicas autorizadas en nuestro País  para ejercer la actividad comercial e inscritos en el Registro Central de Proveedores del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, interesadas en presentar ofertas selladas para la adquisición de ___________________

1)   Esta Adquisición es financiada con fondos provenientes de ____________

2)   Los bienes objeto de esta Licitación y que consisten en:__________ deberán ser entregados en ____________________en un plazo nunca mayor a ________________contados a partir de __________

3)   Los  oferentes  elegibles podrán obtener el documento completo en idioma español del Pliego de Bases y Condiciones de la presente Licitación en las oficinas de _____________ ubicadas en ________, los días ____________del año _______________ de las ____ a las ________

4)   Para  obtener el Pliego de Bases y Condiciones de la presente Licitación los oferentes interesados deben hacer un pago en _________ no reembolsable de ___________ Córdobas, en _______________________, ubicado en _______________ y retirar el documento en la oficina ________________, previa presentación del recibo oficial de caja a nombre del Oferente interesado, en concepto de pago del Pliego de Bases y Condiciones de la presente Licitación.

5)   Las disposiciones contenidas en el Pliego de Bases y Condiciones de la Licitación tienen su base legal en la Ley No. 737 y sus reformas “Ley de Contrataciones de la Administración Pública” y Reglamento General a la Ley de Contrataciones de la Administración Pública.

6)   La oferta deberá entregarse en idioma español y con sus precios en moneda nacional en _____ ubicadas en _______ a mas tardar a las _____horas del _______del mes de _________del año ______

7)   Las ofertas entregadas después de la hora estipulada no serán aceptadas.

8)   Ningún oferente podrá retirar, modificar o corregir su oferta después que ésta haya sido presentada y abierta, sin perder su garantía de oferta.

9)   La oferta debe incluir una Garantía de Mantenimiento de Oferta por un monto de ______ por ciento del precio total de la oferta.

10)        La reunión de homologación para discusión del Pliego de Bases y Condiciones se realizará el día _______ de __________ del año __________ a las ______ horas, en las oficinas de ____ ubicadas en ____

11)        El Oferente deberá presentar el Certificado de Inscripción válida en el Registro Central de Proveedores antes del acto de apertura de oferta.

12)         Las ofertas serán abiertas a las ________horas del _______de _______del año _________, en presencia del Comité de Licitación y de los representantes de los Licitantes que deseen asistir, en la sala de conferencia________, ubicada en _____

Firma

AUTORIDAD VINCULANTE

                      2- INSTRUCCIONES PARA PREPARAR OFERTA.

Este acápite esta formado por las instrucciones generales y las especificas de cómo, donde y cuando quiero lo que pretendo adquirir.

A esos efectos debo de establecer en primer orden un calendario de contratación u Cronograma, el cual define de previo el desarrollo de la modalidad que realizaré en el tiempo y espacio. Ejemplo:

ACTIVIDAD                      FECHA

1) Preparación Documento base                                           1-1-2003

2) Invitación o convocatoria                                                 2-1-2003

3) Venta de bases                                                           3,al 6-1-2003

4) Homologación o aclaración de base                               15-1-2003

5) Visita al sitio de la obra                                                  17-1-2003

6)  Recepción y apertura de oferta                                        2-2-2003

7)  Evaluación de Ofertas                                                    15-2-2003

8)  Notificación de recomendación                                     18-2-2003

9) Adjudicación                                                                      24-2-2003 

10) Contrato                                                                        10-3-2003

11) Inicio de obra                                                                12-3-2003

12) Recepción definitiva                                                   12-12-2003       

                                       Duración del proceso 54 días

                                   Firma e inicio del contrato 18 días

                               Finalización de Obra 54+18+270: 342 días

En las adquisiciones de bienes este cronograma llega hasta el contrato y  se ahorra en tiempo la visita al sitio de la obra, y si es por Registro o Selectiva se disminuye el tiempo que debe existir entre la Invitación y la Apertura de Oferta, la cual  debe ser de quince días en la por registro y siete días en la selectiva.

En las Instrucciones generales además debemos de contemplar, precisamente, esas generalidades que son de mucho importancia, pero que no son el objeto de la adquisición. Se debe integrar;

Ø Lugar y oficina en donde se adquirirán las bases

Ø Oficina en donde se remitirán las aclaraciones

Ø Idioma de las bases

Ø Instrumentos que conforman las bases

Ø Fecha, lugar de donde se saldrá a la visita de campo

Ø Valor de los instrumentos que conforman las bases en el contrato.

Ø Derechos a declarar desierto el concurso

Ø Derecho a suspender el concurso

Ø Derecho a readjudicar

Ø Garantías de Bancos o Aseguradoras Nacionales u otra decisión.

Ø  Documentos probatorios de elegibilidad

Ø  Documentos legales a presentar

Ø  Tipo de documento a firmar o si no es necesario

Ø Declaración de que no esta cubierto por el régimen de prohibiciones

Ø Garantías a presentar sólo mencionarlas

Ø Funcionario que tendrá la comunicación con los oferentes

Ø Derechos a los recursos

Las Instrucciones especificas deben contener.

SOBRE LA OFERTA.

Ø Forma de presentación y firma  de la misma

Ø Idioma, moneda y conversión si es necesario

Ø Económica y Técnica, una cada sobre o como se decida

Ø Quien la debe presentar

Ø Fecha, lugar de recepción

Ø Fecha lugar de apertura

Ø Precio de la oferta, que valores se le deben integrar de conformidad a los términos comerciales internacionales (INCOTER) a utilizar CIF, FOB o cualquier otro.

Ø Única oferta o alternativa si es necesario

Ø Facultad de ofertar por Ítem si es el caso

Ø Ofertas parciales

Ø Modificación, y retiro de la oferta, sus consecuencias

Ø Rechazo, descalificación y no recepción de la oferta. Aquí se debe de establecer cada causa que motive la acción.

Ø Validez de la oferta en el tiempo

Ø Modalidad de la apertura de oferta, quien presidirá

Ø Forma de solicitarse las aclaraciones a los proveedores

                            3- DEL SISTEMA EVALUATIVO

En el sistema evaluativo no se puede definir una formula para todas las evaluaciones, pero sí se puede recomendar que la formula que se utilice no puede tener resquicios de duda en su aplicación que pueda permitir alguna violación a los principios contractuales, debe de ser libre de criterios subjetivos.

Ø Evaluación preliminar

Ø Requerimiento de ingreso a ser evaluado

Ø Evaluación de Oferta técnica

Ø Criterios a evaluar,

Ø Valores a esos criterios

Ø Ponderaciones y desagregación de los valores para cada criterio

Ø Valor mínimo para ingresar a la evaluación económica

Ø Porcentualidad dentro 0 a 100 a la oferta técnica, unas veces podría tener 60% u otras veces 40%

Ø Formular a utilizar para determinar el valor total ganado en la oferta técnica

Ø Valor porcentual de la oferta económica en la escala de 0 a 100

Ø  Valor de la menor oferta

Ø formula para determinar de forma inversamente proporcional los valores de las otras ofertas.

Ø  Suma total de valores, tanto económicos como técnicos

Ø Orden de prelación de Ofertas

Ø De la recomendación y sus recursos

4- DE LA ADJUDICACIÓN

Ø Notificación y su recurso

Ø Firmeza de la adjudicación

Ø La readjudicación

5- DEL CONTRATO

Ø Requerimientos para la firma

Ø Suscripción

Ø Formalización del contrato

6- DE LA LICITACIÓN

Ø Deserción, sus causales

Ø Suspensión, sus causales.

7- CARACTERÍSTICAS Y REQUISITOS TÉCNICOS DEL OBJETO A CONTRATAR.

En este acápite se establecen las especificaciones técnicas, de las obras, (bienes, servicios o consultarías a adquirir )y se agregan,:

Ø Planos,

Ø Diseños,

Ø Presupuesto general y especifico

Ø Ejecución financiera

Ø Avance financiero de Obra

Ø Ejecución física de la obra

En los otros tipos de Adquisiciones como servicios, bienes o consultarías se debe agregar lo que corresponde en cada caso especifico, siempre en función del interés del organismo adquirente.

Hay que tomar en consideración que muchas veces es más importante el aspecto técnico, que el económico y viceversa o muchas veces es la calidad del oferente, como es el caso de ciertas  consultorías.

8- MODELO DEL CONTRATO. Este modelo que presentaremos se lo vamos a dejar al asesor jurídico para que lo adecue a cada adquisición, debiéndose tomar en consideración cuando corresponda, las prerrogativas especiales o cláusulas exorbitantes a favor de la administración pública, así como a los derechos, deberes y obligaciones establecidas en la ley 737 de contrataciones de la Administración Pública, la cual nos da las base de las cláusulas esenciales del contrato. Sólo quisiera permitirme expresar que personalmente soy del criterio de que estos tipos de contratos deben de ser estrictamente del ámbito del derecho administrativo y, que en función del Control, sea este control previo, concurrente o posterior se implemente en ellos fiscalizaciones en cualquiera de las etapas que el proceso tiene muy bien definidas,  y que de esa labor surja el elemento fundamental del control “ la corrección”.

Esta actividad correctiva debe de ser complemento previo de los recursos administrativos que para esos efectos se deben de establecer en la ley de procedimientos administrativos, (con el objeto de unificar el procedimiento )y si no se puede, se debe hacer uso de la ley de procedimientos del poder ejecutivo y la ley de municipios en su caso, para atacar dicho acto y, hasta cuando este adquiera la firmeza de ley, atacarlo por la vía de lo contencioso administrativo.

Debiéndose (de igual manera a como esta establecido en la ley de lo contencioso administrativo), tener la facultad de conocer de parte del organismo que recibe el recurso administrativo desde la actividad preparatoria, pasando por la Precontractual, la contractual y su recepción definitiva. De esa manera la contratación pública, debe ser más ágil. Se debe de hacer uso hasta donde sea posible de la facultad de la administración Pública de modificar sus actos administrativos.

Pues bien, hechas esas reflexiones en voz alta presentaré un modelo de contrato que contiene los elementos mínimos necesarios y fueron tomados de varios contratos que llegaron a nuestras manos; debiendo el Abogado darle la estructura y forma que su estilo lo identifica.

9- CONTRATO PARA SUMINISTRO DE BIENES

Nosotros Heberto Guillermo Corea Guerrero en mi carácter de ministro de fe pública actuando en nombre y representación  del ministerio de la Esperanza quien en las Cláusulas se denominará el comprador y Cástula Guandique actuando en nombre y representación de la firma el despojo en su calidad de presidente quien en lo sucesivo se denominará el vendedor hemos convenido en celebrar como al efecto celebramos, un Contrato para el Suministro de Bienes, sujeto a las siguientes cláusulas:

Cláusula de Representación El Señor Ministro acredita su Representación con los siguientes documentos:

a)   Cédula de identidad

b)   Nombramiento y toma de posesión

c)   Resolución mediante la cual se adjudica la Licitación

El Señor Guandique acredita su representación con los siguientes documentos:

a)   cédula

b)   Testimonio de la Empresa

 Primera. Objeto contractual y derivación del contrato.

Este Contrato tiene por objeto establecer las estipulaciones para que Cástula quien en lo sucesivo se denominará el vendedor, venda al Ministerio quien en lo sucesivo se denominará “el comprador” cuatro mil pupitres cuyas descripciones y características se anotarán en las cláusulas siguientes. Dicho contrato tiene su base en la Adjudicación que íntegramente dice...

 

Segunda. Definiciones

En el presente Contrato, los siguientes términos serán interpretados de la manera que se indica a continuación:

a)    “Contrato” es el convenio celebrado entre la Entidad Adquirente y el Proveedor,

b)   Precio del Contrato, es el precio pagadero al Proveedor de conformidad con el Contrato

c)   Bienes, son todos los materiales que el Proveedor esté obligado a suministrar

d)   Servicios, son servicios complementarios del suministro de los bienes,.

e)   Proveedor, es la persona o empresa que ha de suministrar los bienes en virtud del Contrato.

f)    Entidad Adquirente, es quien adquiere los bienes.

g)   Día, significa un día calendario

h)   Origen, es el lugar en que los bienes hayan sido extraídos, cultivados o producidos o desde el cual se suministren los servicios. uso.

Tercera. País de Origen de los bienes

El  País de Origen de los bienes y servicios suministrados de conformidad con este Contrato es de cualquier país que integra la OEA.

El origen de los bienes y servicios puede ser diferente de la nacionalidad del Proveedor.

Cuarta. Calidad

Los bienes se ajustarán a las normas de calidad internacional cuya aplicación sea apropiada en el país de origen.

Quinta. Patente

El Proveedor indemnizará a la Entidad Adquirente en caso de reclamaciones de terceros relacionadas con transgresiones de derechos de patente, marca registrada o diseño industrial causadas por la utilización de los bienes o parte de ellos.

Sexta: Garantía

 La devolución de esta Garantía se efectuará cuando exista una recepción definitiva de parte de la Entidad Adquirente de los bienes objeto del Contrato.

El monto de la garantía de cumplimiento será pagadero a la Entidad Adquirente como indemnización por las pérdidas que le ocasionare el incumplimiento de las obligaciones del Proveedor con respecto al Contrato.

La garantía de cumplimiento estará denominada en la misma moneda que el Contrato.

Séptima. Pruebas

La Empresa contratante tendrá derecho a inspeccionar los bienes y/o someterlos a prueba.

Las inspecciones y pruebas podrán realizarse en las instalaciones del Proveedor o de su subcontratista en el lugar de entrega y/o en el lugar de destino final de los bienes.

los bienes no se ajustan a las especificaciones técnicas, podrá rechazarlos y hacerles todas las modificaciones necesarias para que ellos cumplan con las especificaciones.

Octava. Embalaje

Los bienes se embalarán en la forma necesaria para impedir que se dañen durante el transporte al lugar de destino final indicado en el Contrato. El embalaje deberá ser adecuado para resistir, sin limitaciones, su manipulación brusca y descuidada y su exposición a temperaturas extremas.

El embalaje, las marcas y los documentos que se coloquen dentro y fuera de los bultos deberán cumplir estrictamente los requisitos especiales que se hayan consignado en el Contrato.

Novena. Documentos necesarios

El Proveedor hará entrega de los bienes al Comprador de acuerdo con lo dispuesto en la Lista de bienes y servicios y plan de entregas

Para los fines del Contrato, los términos de comercio internacional tendrán el significado que se asigne a dichos términos en la edición vigente, publicada por la Cámara de Comercio Internacional, París.

Los documentos que debe suministrar el Proveedor son los siguientes:

·      copia de la factura del Proveedor.

·      Original y copias del conocimiento de embarque. negociable, y no negociable limpio a bordo, con la indicación “flete pagado”

·      Copias de la lista de embarque.

·      Certificado de seguro;

·      Certificado de garantía del fabricante o Proveedor;

·      Certificado de inspección, emitido por la entidad inspectora autorizada y el informe de inspección de la fábrica del Proveedor, y

·      Certificado de origen

Décima. Seguros

  Los bienes suministrados en virtud del Contrato deben ser asegurados, en dólares de los Estados Unidos Norteamericano, contra los daños o perjuicios que pudieran ocurrir durante su fabricación o adquisición, transporte, almacenamiento y entrega. Dependiendo de la modalidad de entrega de los bienes contratados, se determinará a cuenta de quien son los costos de seguro y flete, según los términos de comercio internacional que se contrate.

Décima primero. Repuestos

El Proveedor deberá mantener existencias suficientes para asegurar el suministro inmediato de repuestos consumibles para los bienes, durante su vida útil.

Décima segunda. Garantía de calidad

El Proveedor garantiza que los bienes suministrados son nuevos, sin uso, del modelo más reciente o actual.

El Proveedor garantiza que todos los bienes suministrados están libres de defectos.

La garantía de calidad permanecerá en vigor durante el período de un año a partir de la fecha en que los bienes hayan sido entregados en su totalidad

El Comprador notificará prontamente al Proveedor, por escrito, cualquier reclamación cubierta por esta garantía.

Al recibir esa notificación, el Proveedor reparará o reemplazará, en un período nunca mayor a diez días, los bienes defectuosos en su totalidad o en parte, sin costo alguno para el Comprador.

 Décima tercera. Formas de pago

El pago de los bienes suministrados se hará en córdobas y la forma y condiciones son las siguientes: Anticipo 20%, del valor de este Contrato, contra entrega de Fianza o Garantía de Anticipo.

a)   Contra entrega de los Bienes 80%, previa entrega a la Entidad Adjudicadora de los siguientes Documentos:

Ø Factura Original indicando una descripción, la cantidad, precio unitario y monto total de los bienes

Ø Certificado de Garantía del Fabricante

Ø Acta de Recibo de los Suministros         

Los pagos se efectuarán sin exceder en ningún caso un plazo de treinta (30) días a partir de la fecha en que el Proveedor haya presentado una factura o solicitud de pago.  Si el Comprador se retrasare en el pago quedará obligado al pago de los intereses legales

Décima cuarta. Forma de pago

El precio del presente Contrato asciende a la suma de doscientos mil córdobas netos y queda sujeto al deslizamiento de la moneda.

Décima quinta. Ordenes e cambio

El Comprador podrá Modificar el Contrato en uno o más de los siguientes aspectos.

                    I.     Especificaciones de los bienes cuando éstos hayan de ser fabricados  de manera especifica para el Comprador;

                 II.     la forma de embarque o de embalaje;

              III.     el lugar de entrega;

             IV.     los servicios complementarios que haya de suministrar el Proveedor.

Si cualquiera de estos cambios causara un aumento o disminución del costo, se efectuará un ajuste equitativo del Precio del Contrato o el plan de entregas, o ambas cosas y el Contrato se modificará. El Proveedor presentará las solicitudes de ajuste dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que reciba la orden de cambio del Comprador.

Décima sexta. Modificación Unilateral

Toda variación o modificación de las condiciones del Contrato sólo se efectuará mediante Adendum escrita firmada por las partes.

Décima séptima. Cesión

El Proveedor no cederá la totalidad o parte de las obligaciones que haya contraído en virtud del Contrato, excepto con el consentimiento previo, por escrito, del Comprador.

Décima octava. De la subcontratación

Toda subcontratación deberá de ser aprobada por el Comprador y no se podrá subcontratar, más del 50% del objeto licitado.

Décima novena. Plazo de entrega

El Proveedor suministrará los bienes y servicios de acuerdo con el cronograma especificado por el Comprador en la Lista de bienes y servicios y plan de entregas, o sea dentro de un plazo máximo de seis días calendarios contados a partir de la firma del contrato. el Proveedor notificará de inmediato al Comprador, por escrito, la demora, su duración posible y su causa. El Comprador evaluará la situación y podrá, prorrogar el plazo del suministro, en cuyo caso la prórroga será ratificada por las partes mediante enmienda del Contrato.

Las demoras acarrean liquidación por daños y perjuicios,

Vigésima. Rescisión

El Comprador podrá, resolver el Contrato mediante notificación escrita al Proveedor, si:

a)   el Proveedor no cumple con el plazo de entrega.

b)    el Proveedor no cumple cualquier otra de las obligaciones en virtud del Contrato.

c)   el Proveedor ha empleado prácticas corruptas al competir por el Contrato o durante su ejecución.

El Proveedor no estará sujeto a responsabilidad en el incumplimiento de sus obligaciones en virtud del Contrato si este se deba a un evento de fuerza mayor.

Se entenderá por fuerza mayor una situación incontrolable por el Proveedor.

Si se presentase una situación de fuerza mayor, el Proveedor notificará prontamente y por escrito al Comprador sobre dicha situación y sus causas. 

Vigésima primera. Insolvencia

El Comprador podrá rescindir el Contrato Unilateralmente cualquier momento mediante notificación por escrito al Proveedor, si éste fuese declarado en quiebra o insolvente.

Vigésima segunda. Interés público

El Comprador podrá en cualquier momento rescindir total o parcialmente el Contrato por razones de interés público, caso fortuito o fuerza mayor, Previa notificación.

Vigésima tercera. Solución de conflictos

El Comprador y el Proveedor harán todo lo posible por resolver en forma amistosa, mediante negociaciones directas informales, los desacuerdos o conflictos que surjan entre ellos en virtud de o en relación con el Contrato.

Vigésima cuarta. Ley aplicable

El Contrato se regirá y estará sujeta a las leyes de la República de Nicaragua. Este Contrato está redactado en idioma Español.

 Vigésima quinta. Impuestos

El Proveedor asumirá el pago de todos los impuestos, derechos y otros gravámenes que sean exigibles dentro y fuera del país del Comprador.

Vigésima Sexta. Aceptación

Los contratantes aceptan y manifiestan estar conforme en todas y cada una las cláusulas del presente Contrato.

En fe de lo anterior firmamos en dos tantos de un tenor en la ciudad de León a los veinte días de Marzo del año dos mil dos.

VENDEDOROR                COMPRADOR

Para que este manual tanga el rol deseado presento, una serie de resoluciones y actas que se pueden emitir en los procesos adquisitivos y que han sido sacados de los muchos expedientes de Denuncia de Nulidad que hemos leído en el desarrollo de nuestra labor, así como de Documentos bases que hemos tenido a la vista y que fueron remitidos a la Contraloría lugar donde he laborado por varios años en la Dirección de Contrataciones y Licitaciones Públicas, de la cual fui su fundador, también he tenido a la vista los instrumentos legales que emitiera la Dirección de Contrataciones de hacienda y crédito público. Estos modelos solo pido que sirvan de guía y no los tomen como lo último de la moda, hay que mejorarlos cada día.

Normalmente los potenciales oferentes tienen dudas de las bases y nunca faltan las solicitudes de aclaraciones, cuando se respondan no se debe de mencionar la fuente que hizo la pregunta y se debe de ser claro si modifican o no las bases.

1- ACLARACIONES AL PLIEGO DE BASES

En la ciudad de ___________, a las __________ y ____________ minutos de la _______, del _______________ de ___________ del año dos mil ______, reunidos en las oficinas ubicadas en ________________ del _______________________, nos encontramos los miembros del Comité de Licitación que desarrollamos la licitación. _____________________  encontrándonos presentes: todos los miembros de dicho comité a efectos de analizar, discutir y resolver sobre las solicitudes de aclaraciones solicitadas con relación a las Bases  de la referida Licitación, presentadas por _______________  procediéndose conforme ley.

Constatación de Quórum: Preside la Sesión el Presidente del Comité, Señor ______________, y después de comprobado el quórum  de ley se declara abierta la Sesión.

1-Lectura de solicitudes de aclaración y análisis: 1), 2), y 3).

2-Respuesta de cada solicitud.

3- Notificación a todos de las repuestas.

4- Así se concluye la Sesión, a las dos de la tarde del de la fecha up supra,  leída que fue se aprueba y

                         

                             Firmamos.

En las licitaciones Públicas es obligatoria la homologación, de la misma se debe salir con unas bases muy claras y sin lugar a dudas de que violen algún principio fundamental que rigen los procesos de compras, debiéndose firmar siempre un acta con los participantes a la reunión en donde se haga constar que dicho documento base, llena los requisitos máximos de ley para sustentar el proceso iniciado.

2- ACTA DE HOMOLOGACIÓN

 

LICITACIÓN PÚBLICA Número 02-2002. Compra de Flota vehicular

En la ciudad de León a las  tres de la tarde del día cinco de diciembre del año dos mil dos los miembros del Comité de Licitación constituidos mediante Resolución de inicio, señores 1,2,3,4,5.con el objeto de  proceder al acto de Homologación del Pliego de Bases y Condiciones de la Licitación Pública referida Presentes los potenciales oferentes señores 1,2,3, y  siendo  el  día y hora señalados para cumplir con la ley se procede:

Quórum de ley:  El presidente constata Quórum y declara abierta la Sesión.

1) Preguntas--------Repuestas.

2)  El comité explica los pasos a seguir y la notificación posterior y si es el caso de la necesidad de ampliar el acto de apertura.

3) No habiendo mas que homologar se cierra la Sesión, después de ser leída, aprobada y ratificada la presente acta, firmándola los miembros del Comité y los interesados que adquirieron el Pliego de Bases y Condiciones que se encuentran presente.

En función del principio del Debido Proceso los oferentes tienen el derecho de interponer los recursos que le permita la norma y con posterioridad a la sesión de homologación si algún potencial oferente no salió satisfecho, tiene un tiempo para interponer OBJETAR las bases, dicha objeción se interpone ante el comité de licitaciones, quien procurará resolverlo en  el término de ley, a efectos de que el proceso no arrastre desde ese momento debilidades que podrían llevar con posterioridad a anulación parcial del mismo, lo que provocaría una pérdida de tiempo de incalculables consecuencia en la eficiencia administrativa de los procesos.

3- OBJECIÓN AL PLIEGO DE BASE

En la ciudad de León a las tres de la tarde del cuatro de octubre del año dos mil dos reunidos nos los miembros del Comité de Licitación 1,2,3,4,5 a efectos de resolver sobre Recurso de Objeción al Pliego de Bases y Condiciones de Licitación número 02-2002 presentado por el señor Juan Castro, representante de la firma La Bondadosa. A dichos efectos:

Quórum: Preside la Sesión el Presidente del Comité, Señor ______________, y después de comprobado el quórum de ley declara abierta la Sesión.

Lectura de Escrito: Lectura del escrito del Recurso de Objeción al pliego de Bases y Condiciones.

Verificación de presupuestos procesales cumplidos: Legitimación del petente, plazo de presentación de ley.

Análisis de la objeción. Aquí se verifica si las violaciones a los principios de la contratación son verdaderas, ya que lo que expondrán los potenciales oferentes es sobre ese tema.

Resolución

Ø Ha lugar o no ha lugar al Recurso de Objeción al Pliego de Bases y Condiciones.

Ø Por lo que el Pliego de base en el acápite tal se deberá leerse así: ----------------

Ø El plazo para la presentación de las ofertas se debe correr si existe modificación sustancial. 

Se cierra la sesión. Notifíquese.

Firmas.

Nuca hay que perder de vista que en el derecho administrativo la actuación es reglada, esto quiere decir que no se puede hacer lo que no se está facultado, si se designa por parte de la máxima autoridad que el comité de licitación recepciona y apertura las ofertas, no se puede salir con que el presidente del comité se fue al extranjero y delegó a Juan para que presidiera la sesión, de esto no existe facultad, es nula toda sesión, de la misma manera que se realice la sesión sin establecer quórum de ley. Hay que ser muy formalista en las sesiones de los procesos de compras, debiéndose tomar en consideración que se está forjando la voluntad de la Institución a la cual se representa.

4-  ACTA DE APERTURA DE OFERTAS

En la ciudad de ___________, a las __________  de la _______, del _______________ de ___________ del año dos mil ______, reunidos  los miembros del Comité de Licitación ------------------------------------constituidos mediante resolución de inicio del __________________ de _______________ del año ____________   por: 1,2,3,4,5,

 El objeto de la presente Sesión es proceder a la Apertura de las Ofertas presentadas en la Licitación --------------- por lo que:

Quórum: Preside la Sesión el Presidente del Comité, Señor _____________ y después de comprobado el quórum se declara abierta la Sesión.

Las ofertas recepcionadas dentro del término de ley son de los siguientes proveedores:

Ø _________________

Ø _________________

Ø _________________

a continuación a la apertura de las ofertas recibidas a las _______ horas, iniciándose con: 1) 2) y 3) a cada uno se le escribe en pizarra el valor de la oferta y los documentos legales que presenta y su garantía.

El Presidente del Comité de Licitación informa a los oferentes que pueden hacer las observaciones que consideren conveniente, a fin de que consten en acta.

 No habiendo que tratar, se levanta la sesión, después de ser leída, aprobada y firmada la presente acta, por los miembros del Comité de Licitación y los oferentes que deseen hacerlo

FIRMAS

Tengamos siempre presente que debemos de eliminar la subjetividad en la evaluación, entre más numérica sea la base que tengamos para escoger la mejor oferta, mayor objetividad presentamos en dicho trabajo. Establezcamos formulas claras y fácil de entender para los proponentes.

5- ACTA DE EVALUACIÓN DE OFERTAS

En la ciudad de ___________, a las __________del _______________ de ___________ del año dos mil dos reunidos del Comité de Licitación____________________,  conformado por: 1,2,3,4,5.

 El objeto de la presente Sesión es proceder a la Evaluación de las Ofertas presentadas en la Licitación -----------------------

Quórum: Preside la Sesión el Presidente del Comité, Señor _____________ y después de comprobado el quórum de se declara abierta la Sesión.

Ø Se procede al examen preliminar a efectos de calificar a los que pasaran a la segunda etapa.

Ø Etapa de evaluación técnica

Ø Etapa de evaluación económica

Ø En cada caso se debe de plantear de previo  los criterios a evaluar, sus valores, ponderaciones, desagregación de esas ponderaciones

Ø Puntajes Obtenidos y su orden de prelación.

Ø ACUERDO de recomendaciones y su justificación.

 No habiendo mas que tratar, se levanta la sesión, previa  aprobación y firma de la presente acta.

Notifíquese,

En función del principio del debido proceso, las recomendaciones que hace el comité de evaluación a la máxima autoridad y antes de que esta se pronuncie de las mismas, los proponentes tienen el derecho de recurrir de aclaración, cuando estos consideren las recomendaciones, contradictorias, confusas, ambiguas, no muy claras en su motivación o sustentación o se considere que se hubiera omitido  aspectos relevantes de incidencia en la evaluación. Este recurso se interpone ante el mismo comité de licitación el que deberá resolverlo de inmediato, modificando la contradicción, aclarando la confusión o retro trayéndose a la omisión y subsanarla. Este recurso es autónomo no tiene vinculación con la impugnación, con esto quiero decir que no es condición previa para interponer impugnación, lo que permite es que los tres días de la impugnación corren a partir de la resolución que se emita para resolver este recurso, o bien sin hacer uso de los tres días para el recurso de aclaración se puede interponer impugnación en los tres días que le correspondía a la aclaración, en estos casos puede surgir una situación peculiar, cuando existen varios proponentes y uno de ellos encuentra confusión e interpone aclaración el día tercero que se vence el término de la aclaración y a la vez, otro de los oferentes por estar claro de las recomendaciones impugna el mismo día, el cual podría haber sido el último día para hacer uso de la impugnación si nadie hubiese interpuesto aclaración. En estos casos se resuelve el recurso de aclaración y posteriormente se conoce de la impugnación, la cual podría impugnarse también por el que ocurrió de aclaración.

6- ACTA  RECURSO DE ACLARACIÓN

En la ciudad de ___________, a las------- de la _______, del _______________ de ___________ del año dos mil dos reunidos los miembros del Comité de Licitación señores constituidos mediante resolución de inicio del __________________ de _______________ del año.

  El objeto de la presente Sesión es analizar el Recurso de Aclaración interpuesto por.----------------

Por lo que procedemos a:

Quórum: Preside la Sesión el Presidente del Comité, Señor _____________ y después de comprobado el quórum declara abierta la Sesión.

Lectura del escrito: Aquí se resume el escrito.

Requisitos procesales: Aquí se plantean los requisitos procesales necesario para la validez del recurso y su cumplimiento.

Puntos en aclaración: Se especifican las causas de la aclaración.

Aclaración. Aquí se aclaran los puntos. enumerándolos

.

No habiendo mas que tratar, se levanta la sesión, previa, aprobación y firma de la presente acta.

FIRMA

7- RESOLUCIÓN ADJUDICANDO

 

RESOLUCIÓN No. _______

ADJUDICACIÓN DE LICITACION 02-2002-11-09 COMPRA DE ZAPATOS

Heberto Guillermo Corea Guerrero, ministro de fe pública en uso de las facultades que le confiere la Ley 290 “ley de organización, competencia y procedimientos del poder ejecutivo; Ley 737 Ley de Contrataciones de la Administración Pública.

CONSIDERANDO:

Que el Comité de Licitación conformado por-------------------------------------y Constituido mediante Resolución inicio del ___________ de ___________ del año _______,

Para ____________________________ quien, emitió las recomendaciones para la adjudicación de la Licitación No. __________________________ . Informe que fue remitido a esta Autoridad con fecha _____________________; el que ha sido debidamente.

Esta Autoridad se encuentra conforme  con dichas Recomendaciones ya que la oferta recomendada corresponde a la mas baja evaluada, constando que se cumplieron con los formulas y valores de ponderación establecidos en el Pliego de Bases y Condiciones..

Estando conforme, esta Autoridad adjudica la Licitación 02/2002, compra de zapatos, por las siguientes consideraciones.

Una. Del por que jurídicamente

Dos. Del por que técnicamente y costo. Por lo que.

ACUERDA:

Ø Ratificase las recomendaciones del Comité de Evaluación.

Ø Se adjudica la Licitación en referencia al oferente _____hasta por la suma de ___

Ø El contrato será firmado en nuestra representación, por el señor Juan López y deberá de presentarse al momento de la firma que no debe de ser mayor a quince días a partir de esta Adjudicación, la garantí de cumplimiento correspondiente.

Ø Notifíquese y publíquese por una vez en el mismo medio empleado para la convocatoria de la Licitación.

Managua, a los ___ días del mes de ________del año dos mil dos

FIRMA

Nunca se debe dejar de motivar la deserción de una licitación, esta debe de ser lógica. Sustentando debidamente la conveniencia de la deserción para la institución, exponiendo cada uno de los motivos que llevaron a tal decisión, punto por punto y a la par el perjuicio que le ocasionaría a la organización. Hay que tomar en consideración que las causales están establecidas en la ley.

8- RESOLUCIÓN DESIERTA

 

RESOLUCIÓN No. _______

Pedro Ramos en mi carácter de --------------- en uso de las facultades que le confiere la Ley 290 ley de organización, competencia y procedimientos del poder ejecutivo Ley 737 Ley de Contrataciones de la Administración Pública.

CONSIDERANDO:

Ø Que el Comité de Licitación, constituido mediante Resolución  de inicio, del ___________ de ___________ del año _______,

 Ha recomendó a esta Autoridad DECLARAR DESIERTA la Licitación __________, por cuanto ninguna de las ofertas s cumplen con lo requerido en el Pliego de Bases.

Ø Esta Autoridad está conforme dicha recomendación

Ø Habiéndose cumplido en el proceso evaluativo con las formulas y valores de ponderación establecidos en el Pliego de Bases determinando que ninguna de las ofertas se cumple técnicamente a lo requerido en el referido Pliego.

Ø Esta Autoridad puede declarar desierta una Licitación, mediante Resolución cuando se rechacen todas las ofertas fundamentando las razones técnicas y económicas basado en el pliego de bases y condiciones,  por lo que;

                             ACUERDA:

Ø Ratificase las recomendaciones del Comité de Licitación,

Ø Se Declara Desierta la Licitación ______,  ______________ por las razones expuestas en los acápites anteriores de la presente Resolución y por así haberlo recomendado el Comité de Licitación

Ø Notifíquese la  Resolución  y publíquese por una vez en el mismo medio empleado para la convocatoria de la Licitación.

Dado en la ciudad de Managua, a los ______________ días del mes de ______________ del año dos mil dos

FIRMA

En estos casos únicamente deben de ser adjudicados los que participaron en el proceso y en el orden de prelación recomendados, con la negación debida del proponente del segundo lugar que no acepta la adjudicación si es el caso, o bien con la justificación clara del no cumplimiento de las obligaciones de la formalización del contrato.

9- RESOLUCIÓN DE READJUDICION

 

RESOLUCIÓN No. _______

Rigoberto Silva Corea en su calidad de Alcalde de Macondo y en uso de las facultades que le confiere la Ley 40 Ley de municipios y Ley 737 Ley de Contrataciones de la Administración Pública.

CONSIDERANDO:

Que el Comité de Licitación, constituido mediante Resolución de inicio, del ___________ de ___________ del año dos mil dos, para desarrollar el proceso emitió las recomendaciones para la adjudicación de la Licitación------ . Informe que fue remitido a esta Autoridad con fecha _____________________debidamente analizado.

Esta Autoridad, estando de acuerdo con dicha Recomendación, emitió la Resolución de adjudicación  ____________

El veinte de julio de los corrientes se recibió la notificación de adjudicación de la Licitación ya referida, expresándole como fecha para firmar el Contrato el ________ de ________ del mismo año, debiendo además presentar la Garantía requerida en el Pliego de Bases.

Ø El Pliego de Bases expresa que si dentro del término de _______ días de notificada la adjudicación, el adjudicado no comparece a firmar el Contrato o no presenta la Garantía requerida, se tendrá por abandonada la adjudicación y el organismo licitante podrá readjudicar a la segunda oferta del orden de prelación preestablecido.

Ø De conformidad con el dictamen que contiene las recomendaciones del Comité de Licitación, la firma ______________, ocupa el segundo lugar en el orden de prelación. Por lo que de conformidad a lo antes considerado, se:

                               ACUERDA:

Ø Readjudicar la Licitación _______ al oferente _____, hasta por la suma de _____

Ø Debiendo comparecer ante estas oficina para que  representación de esta entidad firmemos el Contrato correspondiente.

Ø Comuníquese y publíquese por una vez en el mismo medio empleado para la convocatoria de la Licitación.

Dado en la ciudad de Macondo, a los ______________ días del mes de ______________ del año dos mil dos.

FIRMA

En estos casos de suspensión hay que tener mucho cuidado, ya que la Fuerza mayor y el caso fortuito no se puede inventar, deben ser hechos reales, determinados y debidamente motivados. Una motivación débil puede hacer incurrir a la institución a la que servimos en gastos innecesarios y esto se puede revertir en responsabilidad civil, obligándonos a resarcir los gastos que se ocasionaron producto de esa mala motivación de la suspensión. Se debe de tener presente que todas las actuaciones en contrataciones son recurribles ante lo contencioso administrativo.

10- RESOLUCIÓN SUSPENDIENDO UN PROCESO LICITATORIO

RESOLUCIÓN No. _______

Ø Identificación de la Máxima autoridad y su legalidad

CONSIDERANDO:

Ø Que el Proceso de licitación podrá suspenderse en cualquier momento antes de la adjudicación, por caso fortuito o fuerza mayor.

Ø En el Proceso Licitatorio han surgido ____________________________, que hacen que el referido proceso no pueda llevarse a feliz término.  (Aquí se debe de motivar de manera  muy clara el caso fortuito o la fuerza mayor.) Por lo que esta Autoridad:

ACUERDA:

a)   SUSPÉNDASE  la Licitación ________

b)   Notifíquese y publíquese por una vez en el mismo medio empleado para la convocatoria de la Licitación.

Dado en la ciudad de Managua, a los ______________ días del mes de ______________ del año dos mil dos.

 ACTA DE RECEPCIÓN DE OBRAS

En la ciudad de ___________, a las ___________de la _____________ del __________________ de ________________ del año dos mil dos reunidos el Ingeniero ____________,  Representante del Contratista y el Ingeniero ____________,  Representante del Dueño, y el Ingeniero  ____________supervisor de Obras, con el objeto de proceder a la Recepción Definitiva de las obras contratadas mediante Contrato firmado el doce de diciembre del año dos mil uno, El representante del contratista procede guiarnos a recorrer las obras constatadas d previo por nuestro supervisos que todo fue ejecutado a plena satisfacción del Dueño y de conformidad con los planos y especificaciones técnicas contratadas, los presentes firmamos la presente ACTA DE RECEPCION DEFINITIVA a las ____________ horas de este mismo día.

                              Representante          Representante

 

                                        Supervisor de Obras

                                           

12- De la Supervisión

Del proceso o etapa de supervisión es responsable única y exclusivamente  la máxima autoridad de la institución, no de la actuación del supervisor, salvo que lo haya contratado con conocimiento de su incapacidad para ejercer dicha labor, la máxima autoridad deberá en todos los contratos garantizar, humana y materialmente esta labor, cualquier mala recepción, no podría alegarse falta de responsabilidad, si esta obligación no fue garantizada con la debida diligencia por la máxima autoridad, por lo que es recomendable que dentro del documento base, ya se contemple la obligatoriedad de la supervisión y si es posible, definidos, todos los recursos a utilizar en dicha labor. Además tener presente de integrar como cláusula contractual, los deberes y derechos de las partes, bien definidos y acorde a lo que establece la ley 737.

Permítanme presentarles un modelo de Contrato que elaboramos junto con la Licenciada Fanny Luisa Vega Rocha en una consultoría  y que considero que está acorde con las bases administrativas que exigen los organismos Internacionales, ya que contiene el mismo contexto o estructura que estos plantean en su políticas adquisitivas, además esta acorde con nuestra legislación contractual.

13- CONTRATO

Se celebra el PRESENTE CONTRATO con fecha ______ de _________________ 2000, entre la Alcaldía Municipal de….. (en adelante denominado "El Contratante"), representado por el ------------------- con domicilio __________________, Managua, Nicaragua, por una parte y ____________________

[nombre y director del Contratista] (en adelante denominado "el Contratista"), por la otra.

CONSIDERANDO, que el Contratante desea que el Contratista ejecute el Contrato No. ____. “Recolección y Transporte de Desechos Sólidos producidos por el Consumo Domiciliar, Comercial y Administrativos dentro de la Circunscripción Geográfica que conforma el Distrito…”.  (En adelante denominado "los Servicios" y ha aceptado la oferta del Contratista para la ejecución  de dichos Servicios.

POR LO TANTO, SE CONVIENEN EN lo siguiente:

1.   Las palabras y expresiones que se utilizan en este Contrato tendrán el mismo significado que en las Consideraciones del Contrato a que se hace referencia en adelante, las cuales se considerarán y formarán parte de este Contrato.

2.   En consideración de los pagos mencionados más adelante que el Contratante efectuará al Contratista, por el presente Contrato el Contratista conviene en ejecutar los Servicios y subsanar cualquier defecto de los mismos de conformidad con todos los aspectos de las disposiciones del Contrato.

3.   El Contratante conviene en pagar al Contratista, en consideración de la ejecución los Servicios  por el Contratista, el precio del Contrato o la suma que pueda resultar pagadera en virtud de las disposiciones del Contrato, en el momento y de la manera estipulada en el Contrato.

EN FE DE LO CUAL, las partes han dispuesto que se firme este Contrato en la fecha arriba consignada.

El sello de ________________________________ fue estampado en el presente documento en presencia de:

Firmado, sellado y entregado por _________________________

en presencia de: ______________________________________

Firma del Contratante ________________________

Firma del Contratista  ________________________

CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO

 DEFINICIONES:   Estas definiciones estarán contempladas en el Contrato y forman parte del mismo.

CONSEJO MUNICIPAL:       Es la máxima autoridad  ejecutiva y administrativa del municipio

ALCALDE MUNICIPAL:       Es la autoridad ejecutiva de las decisiones del consejo Municipal y el representante legal del Municipio.

LA EMPRESA:       Es la Persona Jurídica adjudicataria del Contrato de Servicio de Recolección  transporte de desechos sólidos

EL CONTRATO:    Es el Contrato celebrado entre el Alcalde Municipal y la Empresa Adjudicataria, para ejecutar el servicio ahí contemplado y comprende todas las cláusulas que se establecerán en el mismo

LA OFERTA:  Son los documentos de licitación llenados y entregados por la Empresa a la Alcaldía Municipal dentro del proceso licitatorio y, será parte del contrato surtiendo todos los efectos jurícos ahí contenidos.

TONELADA MÉTRICA DÉCIMAL:     Es la Unidad de peso a utilizar en el pesaje de la carga al pasar por la bascula el camión recolector.

BASCULA:      Es la plataforma en donde se apoya el peso del camión para determinar la cantidad de carga.

PRECIO DEL CONTRATO:  Es el valor total establecido por tonelada métrica descargada durante el periodo determinado en el contrato.

PRECIO POR TONELADA METRICA: Es el valor unitario por tonelada métrica descargada.

DISTRITO II: Es el área geográfica que cubrirá el Contrato y que esta conformada, por Asentamientos, barrios, y zonas residenciales, parques, centros comerciales e instituciones administrativas.

DESECHOS SÓLIDOS URBANOS:       Son los desechos de origen domiciliar, comercial y los  residuos asimilables a domésticos sin peligrosidad especifica.

CARTA DE ACEPTACIÓN:  Es la carta que constituye la aceptación formal por la Empresa y la Alcaldía de la firma del Contrato derivado de la adjudicación.

TURNO DIURNO: Es el  tiempo horario que cubre la Luz solar en el área geográfica a cumplir el servicio

TURNO NOCTURNO:   Es el Espacio que cubre la noche que oscila entre las diecinueve horas y las cinco de la mañana.

SUPERVISIÓN:      Es el examinar por la persona competente el cumplimiento de la labor realizada.

RESCISIÓN UNILATERAL; Es la facultad de la Alcaldía de dar por terminado el contrato a causa del interés público o  por incumplimiento de la Empresa de sus obligaciones.

GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO:      Es el aseguramiento durante la validez del contrato del cumplimiento del servicio.

INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO:       Las palabras que se usan en el contrato tienen su significado corriente y su interpretación deberá hacerse en la literalidad de sus cláusulas.

Todas estas definiciones conformarán las condiciones generales del Contrato, estableciéndose en dicho instrumento demás condiciones especiales que conformaran una sola Unidad Contractual que obligará a los contratantes.

CONTRATO DE SERVICIOS

En la Ciudad de Managua a los --------------- del mes de ------------del año dos mil, ante mi ----------------------------------------- Abogado y Notario Público, con residencia y domicilio en esta Ciudad debidamente autorizado por la Excelentísima Corte  Suprema de Justicia para cartular durante el quinquenio que vence el --------------de --------------- del año-------------------- comparecen gestionando en el carácter con que actúan los señores ……., mayor de edad, casado, Ingeniero civil y de este domicilio, quien comparece en su calidad de Alcalde municipal ….., como lo demuestra con certificación de Toma de posesión del cargo que íntegramente dice:--------------------- así como Representante legal del municipio de Managua de conformidad al arto.  ------ de la Ley 261 Ley de municipios y el señor----------------------mayor de edad, casado, factor de comercio del domicilio de ------------------------de tránsito por esta Ciudad, quien comparece en su carácter de representante de la Empresa------------------------------- como lo demuestra con poder ------------------- que se encuentra inscrito bajo el número----------- tomo--------folio del libro de personas del Registro mercantil de Managua, quienes además de su capacidad civil y aptitud legal necesaria para otorgar este instrumento, sus caracteres representativos los facultan para otorgar este instrumento. Al unísono los comparecientes manifiestan que en representación de sus mandantes y como resultado del proceso Licitatorio identificado bajo el código 01-2000- Proyecto de Recolección y transporte de desechos sólidos   dentro del Distrito II del municipio de Managua, de conformidad a resolución de Adjudicación que íntegramente se lee: ---------------------- proceden a formalizar en este acto el Contrato de recolección y transporte de desechos sólidos referido, el que se regirá bajo las siguientes cláusulas.

 PRIMERO.  OBJETO Y ALCANCE DEL CONTRATO. El Contrato tiene por Objeto realizar los servicios de recolección de basura y desechos sólidos producidos por el consumo urbano  domiciliar, comercial y administrativo dentro de la circunscripción geográfica que conforma el Distrito II de esta capital, el cual tiene los siguientes límites. NORTE, Lago de Managua. SUR, ------------------ ESTE,---------------- y OESTE------------------------, con un altitud de 39 y 54 milímetros sobre el nivel del mar, densidad poblacional de 6,712 habitantes por km², para una población total de 125, 840 habitantes aproximadamente y conformada por los siguientes barrios----------------------------SEGUNDO. MODALIDAD DE RECOLECCIÓN ORDINARIA.   Los residentes de los sectores colocarán sus residuos en sacos, bolsas plásticas o cubetas al frente de sus viviendas,  debiendo la Empresa  Adjudicada recoger los desechos al paso por las calles, dando anuncio de su presencia mediante avisos acústicos tradicionales, la recolección se realizará bajo el sistema de volcado sobre el vehículos comercios y Entes Administrativos  mantendrán dentro de sus instalaciones Contenedores propiedad de la Empresa recolectora en donde depositarán sus desechos los que serán vaciados por la Empresa, además se permitirá el sistema de recolección mediante tractores agrícolas acoplados de tolda, esta modalidad sólo será permitida en las zonas no asfaltadas o de difícil acceso como los barrios-------------------------- , los contenedores que se ubicarán dentro del área Territorial de la prestación del servicio y que utilizarán los barredores de calle para depositar los desechos del barrido deberán de cumplir con los requisitos sanitarios contemplados en el estudio ambiental y que formará parte de los anexos de este contrato.

TERCERO. TRANSPORTACIÓN Y HORARIO DE LA MISMA.  Todos los Equipos a utilizarse en la transportación de los desechos sólidos serán propiedad de la Empresa recolectora, los cuales deberán ser camiones compactadores mecánicos de mediana capacidad 14 m3 y 20 m3, y  para el vaciado de los contenedores, vehículos dotados de sistema de elevación o “conteinerización”, los contenedores que se ubicarán en los sectores deberán de tener una capacidad mínima de almacenaje de ----------------toneladas métricas, debidamente tapados. El horario para la recolección será en las zonas residenciales diurnos y en los comercios e instituciones administrativas la hora se determinará con dichas administraciones.

 CUARTA. LUGAR FINAL DE DEPÓSITO DE LOS DESECHOS. La Alcaldía Municipal establece como vertedero sanitario para depositar los desechos que se recolecten por la Empresa el que se encuentra ubicado en el sector de------------conocido como vertedero-------------------ubicando en dicha entrada una báscula que será administrada por la municipalidad. QUINTA. PESAJE Y CONTROL DE DESECHOS.  El administrador de la báscula una vez que al camión le sea determinada el peso de su carga bajo el sistema métrico decimal y por la unidad de tonelada, entregará copia al chofer de dicho pesaje, remitiendo las originales a la Unidad de servicios Generales de la alcaldía Municipal para su debida custodia y pago correspondiente.

 SEXTO.  VALOR POR TONELADA METRICA Y FORMAS DE PAGO.  El valor por tonelada métrica  será unitario, definitivo e invariable en moneda  nacional, libres de impuestos municipales, dicho precio unitario deberá comprender los costos directos e indirectos necesarios para la ejecución del servicio y será de --------------------- la tonelada, los que serán cancelados por períodos----------------- a la Empresa recolectora en las Oficinas de la administración General de la Alcaldía Municipal por medio de cheques cuyo valor será representativo del tonelaje métrico depositado en el vertedero sanitario en los últimos --------------- días y  que estarán en correspondencia con los informes de báscula remitidos en ese mismo período.

SEPTIMO. DURACIÓN DEL CONTRATO.  El presente Contrato de servicios tendrá una duración de---------------- años a partir de la firma del mismo, los cuales podrán ser renovables por el mismo período, y  por una sola vez por mutuo acuerdo de las partes, renovación que podrá actualizar el valor de la tonelada métrica únicamente en función de la variación cambiaria del córdoba frente al dólar Norteamericano y que conlleve a la par la variación del cobro de la taza por servicio al usuario.

 OCTAVA.  INICIO DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO.  El inicio de la prestación de los servicios contratados se realizará el primer día, después que hayan transcurridos--------------------- meses desde la fecha  de la firma del contrato.

 NOVENO. DEL VINCULO JURIDICO CONTRACTUAL.  Los trabajadores que realicen la labor objeto de este Contrato, no tendrán ningún vínculo Contractual con la Alcaldía Municipal de Managua, ni laboral, ni civil, ni de ninguna índole, toda la relación Jurídica corresponderá con la Empresa--------------------Adjudicataria de la licitación.

DECIMA.  NÚMERO DE RUTAS, ITINERARIOS, HORARIOS Y FRECUENCIA.  El número de rutas a utilizar para la recolección de los desechos sólidos serán: Las diurnas que se conformarán de ---------------- camiones recolectores, siendo su itinerario los barrios------------ las zonas residenciales------------------y los repartos----------------- recorrido que se realizará en horario comprendido de las ------------- de la mañana a las --------- de la mañana. Las Rutas Nocturnas se conformarán de--------------camiones recolectores, siendo su Itinerario los comercios existentes en el área que cubre el Contrato, en horario comprendido de las-------------a las------------------.La recogida de desechos será----------veces por semana, una parte del distrito correspondiente a los barrios y asentamientos será recogida los días---------------, la recogida en las zonas residenciales y repartos los días--------------, la recogida en el arrea comercial los días------------------el área institucional administrativa los días------------------- y los mercados tendrá recogida de residuos diarios, incluyendo los domingos.

 DECIMA PRIMERA.   PERSONAL A UTILIZAR.  El personal en servicio por Unidad recolectora cada ruta serán: El Conductor y --------personas vaciadores de desechos, con la debida protección sanitaria establecida por nuestra legislación laboral, debiéndose cumplir con el horario laboral  legalmente establecido para este tipo de faenas, así como la integración al  régimen de Seguridad Social Obligatorio, deberes que le corresponderán a la Empresa vinculante jurídicamente en la relación laboral. DECIMA SEGUNDA. CONCEPTUALIZACIÓN. Desechos urbanos domiciliares, son todos los desechos sólidos que surjan de las casas de habitaciones familiares de los Asentamientos  Espontáneos, Barrios, Repartos y Zonas Residenciales. Desechos comerciales. Son todos los desechos sólidos que surjan de los residuos de Centros Comerciales, Distribuidoras, Pulperías, Imprentas, Almacenes y los residuos asimilables a domésticos sin peligrosidad especifica, producidos por Hospitales, Centros sanitarios, Consultorios Privados o Públicos. Desechos Administrativos. Son los desechos que tienen origen en los mercados, colegios públicos o privados, edificios institucionales de servicios públicos o de servicio privado, plazas, parques y otros residuos urbanos o asimilables no especificados anteriormente y que se producen en el área Municipal, sin cuantía y periodicidad determinada y cuya recogida corresponda a la municipalidad de conformidad a sus funciones establecidas en la ley de municipios,(Ley 261. ). DECIMA TERCERA. ESTOS SERVICIOS COMPRENDEN. La basura recogida a la puerta de los inmuebles de los usuarios, en los recipientes donde se almacena la misma o bolsas plásticas, la recogida, vaciado y recolección de los elementos de contención para residuos sólidos urbanos o asimilables dispuestos al efecto en la vía pública, la que pueda existir en bolsas o no, fuera de los contenedores, bien por no existir éstos, o deberse al vaciado de los mismos; los residuos proveniente de la recogida de limpieza a cargo de la Alcaldía, trastos, muebles y enseres en la vía Pública, una vez recogida por la municipalidad la basura proveniente a consecuencia de celebrarse desfiles, procesiones, fiestas populares o similares.

DECIMA CUARTA.  HORARIO DEL VERTEDERO SANITARIO.  El horario del vertedero sanitario que esta designado para el vaciado de los desechos sólidos recolectado y transportados por la Empresa estará abierto en los turnos diurnos y nocturnos.

 DECIMA QUINTA. DE LOS EQUIPOS Y MAQUINARIAS.  Todos los equipos y maquinarias a utilizar en el cumplimiento de este Contrato de Servicios, es propiedad de la Empresa prestadora del mismo y, tanto su mantenimiento como su garaje será responsabilidad exclusiva de la empresa , quien deberá tener su propio plantel a efectos de brindar el servicio con la calidad técnica requerida. Dichos equipos deberán ser preferiblemente nuevos, hermética, de carga continua y alto índice de compactación, debiéndose disponer mínimamente de un camión con caja abierta y grúa para 1.500 Kg.

 DECIMA SEXTA.  IDENTIFICACION. Todos los vehículos deberán tener  una uniformidad en la identidad del servicio y anagrama visible, previa aprobación de la municipalidad, llevando además el número de teléfono donde los usuarios del servicio puedan llamar para expresar sus necesidades recolectoras, reclamos, quejas, comentarios o sugerencias.

 DECIMA SEPTIMA. OBLIGACIONES MUTUAS. Las partes contratantes respetaran los derechos y deberes con estricta sujeción a lo  contemplado en los término de referencia que sirvieron como base a la licitación en donde la empresa----------fue adjudicataria; a las órdenes emanadas del Consejo Municipal en torno al cumplimiento del servicio prestado y a las normas de carácter sanitario existentes en nuestra legislación Nacional.

DECIMA OCTAVA.  FUERZA MAYOR. Iniciada la prestación de los servicios, estos no podrán suspenderse por causa ni pretexto alguno, salvo el de Fuerza mayor, estando en este caso obligado el oferente, a poner toda la diligencia necesaria y medios a su alcance para el restablecimiento de la prestación normal de los servicios recolectores, pudiendo solicitar el auxilio de la Municipalidad, quien lo deberá prestar con la extensión que lo juzgue razonable, dada la calidad de la fuerza mayor.

DECIMA NOVENA.  DE LAS MODIFICACIONES. El oferente se obliga a prestar los servicios en las mismas condiciones en que ofertó dentro de la licitación, sin poder aumentar los costos a la municipalidad, respetando a la vez la organización de los servicios propuestos en su oferta, debiendo solicitar la autorización de la municipalidad sobre cualquier modificación durante y previamente a su puesta en servicio.

 VIGÉSIMA. INTERES PÙBLICO. El Oferente se compromete a aceptar cuantas modificaciones, mejoras y ampliaciones del servicio, que por motivos del interés Público la Municipalidad acuerde, teniendo derecho a reconocimiento económico en el pago de los servicios si de ellos se derivan costos económicos.

 VIGÈSIMA PRIMERA.  DE LA SUB-CONTRATACIÓN.  Las obligaciones derivadas de este contrato no podrán darse en sub-contratos, cederse o traspasar a terceras personas, sin autorización expresa del Consejo municipal, quien podrá otorgarla o no discrecionalmente, estableciendo si es el caso garantías adicionales de cumplimiento que se consideren oportunas. VIGESIMA SEGUNDA. OBLIGACIÓN FRENTE A TERCEROS. El Oferente tendrá como obligación frente a terceros , el indemnizar por daños y perjuicios que se le ocasionen por la prestación de los servicios de recolección de desechos sólidos objeto de este contrato, salvo que los mismos se deriven en cumplimiento de orden municipal impuesta.

VIGÈSIMA TERCERA. INFORMACIÓN DE EMPRESA. La Empresa está obligada a suministrar a la Municipalidad, la información y documentación relativa a los medios económicos, humanos o materiales contemplados en el contrato, así como permitir al personal facultativo municipal, para cuantas inspecciones o comprobaciones estimen oportuno. VIGÉSIMA CUARTA. DE LA SUPERVISIÓN. La  Municipalidad  supervisará en forma permanente el cumplimiento de las Estipulaciones del presente Contrato, pudiendo el supervisor delegado hacer recomendaciones a la unidad recolectora, ratificándola por escrito a la Empresa ejecutora, quien a la vez informará a la Municipalidad.

VIGÉSIMA QUINTA. CORTESIA DE LOS RECOLECTORES. Es responsabilidad de la empresa ejecutora del servicio en el Distrito II, que el personal a su cargo actué con la debida cortesía hacia los usuarios, debiendo corregir esos hábitos incorrectos de falta de cortesía, así mismo la Empresa será responsable del aseo, decoro y uniformidad del vestuario del personal a su cargo con la identidad del servicio y anagrama visible, a tal efecto el personal deberá recibir entrenamiento sobre higiene y seguridad en el desempeño de sus funciones y del manejo del equipo de seguridad personal requerido.

VIGÉSIMA SEXTA. PERSONAL A UTILIZAR.  La Empresa Ejecutora para la Contratación del personal a su cargo  deberá tomar en consideración el Plan de movilidad laboral que se implemente en la Municipalidad, a efectos de que trabajadores con dominio de la zona  se incorporen a dicha Empresa.

VIGÉSIMA SEPTIMA. DE LAS GARANTIAS. La Empresa al momento de firmar el Contrato deberá otorgar una garantía de Cumplimiento correspondiente a----------------- del valor del contrato, el cual se determinará por el monto total estimada en los ------------- años de duración del Contrato, dicha garantía se ejecutará en caso de incumplimiento imputable a la Empresa, previa audiencia que se le conferirá para que exprese su posición y aporte las pruebas de descargo pertinente, si es el caso, una vez firme la resolución administrativa de rescisión del Contrato, se procederá a la ejecución de la Garantía y de ser procedente a la ejecución de las cláusulas penales, ambas en la proporción necesaria para resarcir los daños y perjuicios causados.

VIGÉSIMA OCTAVA.  RESCISIÓN UNILATERAL. En función del Interés Público debidamente motivado, y tomando como base que dicho servicio es competencia pública, la Alcaldía Municipal podrá rescindir el Contrato en forma Unilateral cuando la Empresa no acate las recomendaciones derivadas de la supervisión que permitan el  mejoramiento del servicio.

VIGÉSIMA NOVENA. CLAUSULA PENAL. Cuando la Empresa no este cumpliendo con las obligaciones derivadas de este contrato, la Alcaldía Municipal podrá hacer uso de su personal para desarrollar la labor recolectora en dicho Distrito II, estableciéndosele a la Empresa una multa que corresponderá al  valor de las toneladas métricas recolectadas por día; dicha penalización durará hasta que la Empresa asuma sus responsabilidades Contractuales.

TRIGÉSIMA. CONCILIACIÓN. En las controversias que surjan del incumplimiento de este Contrato la Empresa podrá solicitar un conciliador, de aceptarse éste, se designará en forma conjunta y  podrá conocer de las mismas y emitir sus recomendaciones, en ningún caso las recomendaciones podrán violentar el Interés Público. Así se expresaron los comparecientes a quienes yo el Notario doy fe de su capacidad para otorgar este acto,  instruyéndolos sobre las cláusulas generales y especiales que aseguran la validez del acto, de las especiales que contiene, de las estipulaciones implícitas y explícitas que contiene. Leí la presente se encuentra conforme y firmamos.

Hasta Aquí esta Práctica. Muchas Gracias: Heberto Guillermo Corea Guerrero. hcoreaabogado@gmail.com